RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001100-47.2020.4.03.6344

RELATOR: 19º Juiz Federal da 7ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: MARIA LUIZA ZACARON CRUZ

Advogado do(a) RECORRIDO: LUCAS GABRIEL LEITE - SP430835-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A concessão do benefício pretendido está condicionada ao preenchimento de dois requisitos: idade mínima de 65 anos para o homem, 60 anos para a mulher (art. 48 da Lei nº 8.213/91) e o cumprimento do período de carência, conforme tabela do art. 142 (filiação até 24/07/1991) ou art. 25, inc. II (filiação a partir de 25/07/1991), da Lei de Benefícios.

A Emenda Constitucional 103/2019, alterou o artigo 201 da Constituição Federal, que passou a estabelecer as condições para a aposentadoria por idade nos seguintes termos:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se

mulher, observado tempo mínimo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

II - 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 8º O requisito de idade a que se refere o inciso I do § 7º será reduzido em 5 (cinco) anos, para o professor que comprove tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019).”

Alteração normativa trouxe a regra de transição do artigo 18 da Emenda Constitucional 103/2019:

“Art. 18. O segurado de que trata o inciso I do § 7º do art. 201 da Constituição Federal filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar -se quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem; e

II - 15 (quinze) anos de contribuição, para ambos os sexos.

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade de 60 (sessenta) anos da mulher, prevista no inciso I do caput, será acrescida em 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade.” (destacamos)

Inaplicável as regras permanente e de transição da EC nº 103/2019, porquanto o implemento do requisito etário deu-se antes de sua promulgação.

A Lei nº 8.213/91 regulamenta a matéria:

Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida

nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Anteriormente à edição da Lei nº 5.859/72, a atividade de empregada doméstica não era de filiação obrigatória à Previdência Social. Assim, a dificuldade de comprovação dessa atividade em período anterior é notória, pois não existia a cultura de se assinar CTPS e, nenhum documento (público ou particular) diferenciava tal atividade no campo destinado à qualificação profissional, ou seja, a mulher que laborava no âmbito do próprio lar (hoje identificada como “do lar”) e aquela que trabalhava na residência de terceiros, mediante remuneração e subordinação hierárquica eram, automaticamente, apontadas como doméstica, sendo empregadas ou não.

Assim, a jurisprudência se firmou no sentido de que, no caso específico da empregada doméstica, profissão regulamentada somente com a entrada em vigor da Lei nº 5.859/72, a declaração de ex-empregadora, ainda que não contemporânea aos fatos, pode ser admitida como início de prova material:

PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. EMPREGADA DOMÉSTICA. TEMPO DE SERVIÇO ANTERIOR À LEI Nº5.859/72. INÍCIO DE PROVA. DECLARAÇÃO DE EX-EMPREGADORA.

1. A declaração de ex-empregadora de doméstica, ainda que não contemporânea do tempo de serviço alegado, mas referente a período anterior ao advento da Lei 5.859/72, serve como início de prova material exigido pela legislação previdenciária.

2. Recuso não conhecido.

(RESP nº 326.004/SP, 5ª Turma, Relator MINISTRO GILSON DIPP, DJ de 08/10/2001, pg. 244, destaque nosso)

PREVIDENCIARIO. PRETENSÃO A RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. DOMESTICA.

1. Considerando que à época dos fatos alegados não havia previsão legal a registro de trabalho de doméstica, a declaração posta em juízo, de ex-patrão, corroborada por provas testemunhais idôneas, é de ser tido como inicio razoável de prova.

2. Recurso não conhecido.

(RESP nº 60.181/SP, 6ª Turma, Relator MINISTRO ANSELMO SANTIAGO, DJU de 12/06/95, destaque nosso)

Assim, a declaração assinada pela ex-empregadora deve ser considerada como início de prova material, havendo necessidade, entretanto, de produção de prova testemunhal para sua corroboração.

Quanto à indenização do período anterior à obrigatoriedade da filiação, a jurisprudência posicionou-se no sentido de que não é devida, ante a inexistência de relação jurídico-tributária, pois a atividade de doméstica foi regulamentada somente com a Lei nº 5.859/72. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EMPREGADA DOMÉSTICA. PERÍODO ANTERIOR À LEI N. 5.859/72. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O dissenso interpretativo ensejador do conhecimento do recurso especial pela alínea c deve ser demonstrado conforme as exigências dos artigos 541, parágrafo único, do CPC e 255 do RISTJ. A mera transcrição de ementas mostra-se insuficiente para a comprovação do dissídio.

2. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica quanto à impossibilidade de se exigir a indenização referente à contribuição previdenciária não recolhida quando se tratar de período anterior ao advento da Lei n. 5.859/72, tendo em vista que somente com a edição da referida lei é que se deu a regulamentação da atividade doméstica.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.103.970, 5ª Turma, Relator MINISTRO JORGE MUSSI, DJE de 19/10/2009, destaque nosso)

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. EMPREGADA DOMÉSTICA. PERÍODO LABORADO ANTERIORMENTE À LEI Nº 5.859/72. CÔMPUTO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO. DECLARAÇÃO DE EX-EMPREGADOR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL E PROVA TESTEMUNHAL. INDENIZAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1 - A superveniente regulamentação da profissão de doméstica pela Lei 5.859/72, com a sua inclusão no rol dos beneficiários da Previdência Social, não instituiu atividade nova, mas apenas reconheceu aquela já existente, sendo possível o cômputo do exercício de tal profissão, mesmo antes de ser abrangida pela Legislação Previdenciária. Precedentes.

2 - A declaração de ex-empregadora, ainda que não contemporânea aos fatos alegados, pode ser admitida como início de prova material, para comprovação de atividade exercida em data anterior à sua regulamentação.

3 - A própria ex-empregadora, Leila Rahal Pinzan, compareceu em Juízo e permitiu que se reduzissem a termo suas declarações acerca da atividade laboral da autora, exercida por mais de vinte e dois anos. Tal manifestação, porque externada em audiência solene perante o magistrado, é de ser admitida. Anote-se que o depoimento menciona período em que não eram obrigatórios a filiação ao Regime Geral da Previdência Social e o consequente registro de trabalho doméstico, encontrando suporte nas anotações da CTPS, senão por todo o período, em intervalo de tempo contemporâneo.

8 - Não se pode impor ao empregador o encargo de recolher contribuições previdenciárias sobre o trabalho prestado anteriormente ao advento da mencionada Lei 5.859 de 11 de dezembro de 1972, ante a ausência de obrigatoriedade para filiação do empregado doméstico ao Regime Geral da Previdência Social e, consequentemente, de relação jurídico-tributária.

10- Consectários nos moldes do entendimento firmado por esta E. Nona Turma.

11 - Apelação parcialmente provida. Tutela específica concedida.

(TRF3, AC 0028325-92.2007.4.03.9999, 9ª Turma, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON BERNARDES, DJF3 de 15/10/2008, destaques nossos)

Assim, desde que comprovado o exercício de atividade doméstica em período anterior à obrigatoriedade de filiação, esse período deve ser computado como carência, independentemente de indenização.

Conforme se depreende dos autos, o INSS desconsiderou o período de tempo de serviço de 01/12/1993 a 31/01/1999, sem recolhimentos e o período de 01/04/2002 a 02/01/2003 que não estava anotado no CNIS. Entretanto, as cópias anexadas aos autos indicam que a CTPS se encontra em bom estado de conservação e as anotações dos vínculos empregatícios estão em ordem cronológica, legíveis e sem rasuras, demonstrando que pertencem à autora (arquivo 2, fls. 7/21). Referidas anotações merecem fé e, não havendo indícios de fraude devem ser consideradas para fins de concessão da aposentadoria.

Quanto a auto declaração de cumulação prevista no artigo 24, parágrafo 1º da Emenda Constitucional 103/2019 poderá ser fornecida na fase de execução pela parte autora.

Por sua vez, quanto a data inicial do benefício, a sentença não merece reforma, devendo ser concedida a partir de 23/03/2020, quando atingiu a idade de 60 anos e 6 meses.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, porcentagem limitada ao valor teto dos juizados especiais federais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, considerando a baixa complexidade do tema, exceto se a parte autora não estiver assistida por advogado ou estiver assistida pela D.P.U. (súmula nº 421 do STJ).

É o voto.