PODER JUDICIÁRIO

Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo

7ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000577-90.2019.4.03.6337

RELATOR: 20º Juiz Federal da 7ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: APARECIDA IVONE VICENTIM DE PAULA

Advogado do(a) RECORRIDO: VAGNER ALEXANDRE CORREA - SP240429-N

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000577-90.2019.4.03.6337

RELATOR: 20º Juiz Federal da 7ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: APARECIDA IVONE VICENTIM DE PAULA

Advogado do(a) RECORRIDO: VAGNER ALEXANDRE CORREA - SP240429-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos interpostos por ambas as partes (autora e réu), contra a r. sentença que julgou procedente pedido de concessão de benefício previdenciário por incapacidade, nos seguintes termos:

“Trata-se de pedido de concessão de benefício por incapacidade, com o pagamento de parcelas pretéritas.

Dispensado o relatório (Lei 9.099/1995, artigo 38).

Os benefícios por incapacidade têm previsão nos artigos 59 e 42 da Lei 8.213/1991 (

Auxílio Doença e Aposentadoria por Invalidez), sendo exigido, em qualquer deles, o cumprimento do período de carência respectivo, a condição de segurado e o fato de restar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A Aposentadoria por Invalidez exige também que a incapacidade seja insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

No caso concreto, verifico que a parte autora recebeu o benefício previdenciário até

03/04/2018 (evento 02, p. 5). Logo, reputo incontroverso o cumprimento dos requisitos para o recebimento do benefício.

O perito judicial, em seu laudo, concluiu pela existência de incapacidade laboral total e permanente para a atividade habitual, em razão de doenças que acometeram a parte

autora.

Embora o laudo pericial se constitua em prova do cumprimento do requisito de capacidade laborativa, o juiz não está adstrito às suas conclusões, podendo formar o seu convencimento a partir de outras provas e elementos constantes dos autos.

No caso em tela, o laudo pericial aponta que existe incapacidade total e permanente para sua função habitual de faxineira e atividades que exijam grande esforço físico, podendo ser reabilitada para outra função. Fixou a data do início da doença 3 anos antes da data da perícia, em 28/06/2017, e a data do início da incapacidade ocorreu um ano antes da data da perícia, em 28/06/2019.

Está comprovado que a parte autora exerce atividade laborativa como faxineira, ofício em que é indispensável o esforço físico. Assim, considerando a idade avançada e que seu grau de escolaridade é mínimo, presume-se a inviabilidade de reabilitação para nova função laboral que eventualmente exigisse habilidades intelectuais.

Esse entendimento é sufragado pela Súmula nº 47 da TNU, segundo a qual "uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez" e pelo STJ (cf. AgInt nos EDcl no AREsp nº 884.666/DF, Rel. Min. Herman Benjamin).

Em outro diapasão, não é razoável esperar que a parte autora, considerando conjuntamente sua idade, escolaridade e histórico de funções laborais, se submetesse a processode reabilitação do INSS que pudesse lhe proporcionar igual ou superior padrão socioeconômico de renda e vida familiar.

Em análise ao laudo pericial e a todo o conteúdo probatório constante dos autos, pude concluir que as limitações físicas trazidas pela moléstia, tais como apresentadas na época do exame pericial, descartam a possibilidade de que volte a se inserir no mercado de trabalho, caracterizando situação de incapacidade total e permanente, insuscetível de reabilitação, e que a atividade laboral da parte autora não poderia mais ser exercida.

Com isso, concluindo pela incapacidade total e permanente da parte autora, é o caso de concessão de Aposentadoria por Invalidez.

Por fim, entendo que o recolhimento de contribuições previdenciárias, pela parte autora, não o sendo na condição de empregado, não teria o condão de afastar a caracterização da incapacidade. Isso porque não seria razoável exigir-lhe (e bem assim de qualquer segurado), diante da recalcitrância da autarquia em conceder a proteção previdenciária devida, que se mantivesse sem qualquer forma de rendimento para a subsistência própria e familiar. Além disso, o mero recolhimento de contribuições, na qualidade de contribuinte individual, visando manter a condição de segurado, não tem o condão de elidir a conclusão pela incapacidade laboral.

Entender de outra forma, na verdade, tratar-se-ia de “venire contra factum proprium” e proveito a partir da própria torpeza, pois tendo havido o recolhimento das contribuições previdenciárias aos cofres do INSS, este pretenderia deixar de dar a devida (e eventual) contraprestação às consequências jurídicas decorrentes dessas contribuições – ainda mais quando o segurado assim procede em detrimento da própria saúde já debilitada.

Fixo a DIB – Data de Início do Benefício em 28/06/2019, data em que o perito fixou como a data do início da incapacidade da parte autora.

Correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, e o faço com julgamento de mérito, nos termos do artigo 487, I, CPC/15 para:

i) DETERMINAR que o INSS implemente o benefício previdenciário de Aposentadoria por Invalidez em favor da parte autora, conforme renda mensal a ser calculada administrativamente (DIB: 28/06/2019; DIP: 01/05/2021);

ii) CONDENAR o INSS ao pagamento das prestações vencidas entre a DIB e a DIP, acrescidas de correção monetária e juros de mora (pro rata inclusive) nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, excluída a aplicação da Lei 9.494/1997, artigo 1º-F, na fase de liquidação e pagamento do julgado.

Passo a apreciar a concessão de tutela provisória no presente caso. Tenho que o fumus boni juris se encontra presente, posto que o direito ao benefício já está reconhecido. Dada a situação de vida em que se encontra a parte autora, em que o gozo do benefício lhe é desde logo relevante, igualmente se vê o periculum in mora. Presentes esses pressupostos, CONCEDO A TUTELA PROVISÓRIA e DETERMINO que a o INSS implante desde logo o benefício em favor da parte autora.

Intime-se a APSDJ para a concessão do benefício no prazo de 15 (quinze) dias a partir da notificação oficial, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia, contados desde a intimação até a efetiva implementação do benefício.

Sem custas ou honorários nesta instância (Lei 9.099/1995, artigo 55). Irrelevante qualquer requerimento quanto à assistência judiciária gratuita, posto que nos Juizados Especiais Federais a condenação em custas e honorários é imposta unicamente ao recorrente sucumbente – ou seja, à parte que, sendo sucumbente na sentença, recorre à Turma Recursal, e esta mantém a sentença contra o recorrente. Assim, a competência para apreciar a matéria é exclusivamente das Turmas Recursais.

Havendo recurso tempestivo, intime-se a parte recorrida para contra-arrazoar no prazo de 10 (dez) dias. Transcorrido o prazo, remetam-se os autos virtuais à colenda Turma Recursal.

Com o trânsito em julgado da sentença, intime-se o INSS para que, no prazo de 30 (trinta) dias, traga aos autos cálculo das eventuais parcelas vencidas e apresente o montante que entende devido a esse título, em procedimento de liquidação invertida.

Após, intime-se a parte autora para que, querendo, apresente sua concordância aos cálculos do INSS ou formule seus próprios cálculos de liquidação.

Havendo controvérsia entre as partes, remetam-se os autos à Contadoria Judicial para que a solucione em parecer contábil sobre a liquidação.

Não havendo controvérsia sobre os cálculos, ou uma vez apresentado o laudo da Contadoria Judicial, venham os autos conclusos para sua homologação e expedição do requisitório / precatório. Sendo caso de “liquidação zero”, ou nada mais sendo requerido, proceda-se à baixa e arquivamento destes autos. Registrada eletronicamente. Publique-se e intimem-se.”

Em suas razões de recurso, a autarquia pleiteia, em síntese, a redução do valor da multa aplicada para R$ 100,00 por dia e que o prazo para cumprimento seja fixado em pelo menos 45 dias úteis.

A autora, por sua vez, requer seja fixada a DIB a partir da data da cessação do benefício, considerando que o perito concluiu que a doença teve início 3 (três) anos antes da data da perícia.

É o relatório.

Realizada perícia médica judicial, assim consta do respectivo laudo pericial, do que interessa:

Durante o exame físico comportou-se bem, com temperamento calmo e tranquilo. Não foi necessário a presença de terceiros durante a entrevista e o exame físico.

Apresenta sobrepeso, segundo a Classificação Internacional da Obesidade (Organização Mundial da Saúde). Sua marcha é considerada normal e sem auxílio de órteses.

Não apresenta calosidades nas mãos. Possui musculatura dos membros superiores eutrófica, possui musculatura dos membros inferiores eutrófica.

A inspeção dos membros superiores e tórax mostrou-se normal, força muscular dos membros superiores é normal, mobilidade completa contra a resistência e acentuada contra a ação da gravidade.

A inspeção dos membros inferiores mostrou-se normal, força muscular dos membros inferiores é normal, mobilidade completa contra a resistência e acentuada contra a ação da gravidade.

O teste de extensão dos joelhos na posição sentada mostrou-se sem alterações. Na elevação dos membros inferiores na posição deitada, o membro inferior direito mostrou encurtamento da musculatura posterior (ísquio-tibiais), sensação dolorosa ao estiramento muscular posterior do joelho direito, no lado esquerdo mostrou sinais de exacerbação de sintomas neurológicos, sensação dolorosa na região lombar provocada pela flexão do quadril a 70° com o membro inferior em extensão do joelho esquerdo.

Apresenta reflexos dos membros superiores (bicipital e estilo-radial) normais e simétricos bilateralmente. Os reflexos neuromusculares dos membros inferiores (patelar e aquileu) apresentam-se normais e simétricos.

Tomografia Computadorizada de Coluna Lombo-Sacra de 20 de setembro de 2018, no qual se descreve: (osteófitos marginais, megapófise esquerda transversa de L5, redução de espaços discais L4-L5, alterações degenerativas das articulações sacro-ilíacas), assinado pelo(a) Dr(a). Tarik N. E. K. Júnior, CRM N° 135.670.

Atestado Médico de 19 de março de 2019, no qual se descreve: (não tem condições para o trabalho por tempo indeterminado pois necessita de cirurgia do pé), assinado pelo(a) Dr(a). Fred A. Webb, CRM N° 77.019, cujo(s) CID(s) informado(s) é(são):M06.4.

Ressonância N. Magnética de Joelho Direito de 10 de novembro de 2017, no qual se descreve: (lesão do menisco medial, condropatia avançada, tendinopatia de semi-membranoso e gastrocnêmio medial), assinado pelo(a) Dr(a). Marcelo F. N. Cruz, CRM N° 86.797.

Apresenta as seguintes hipóteses diagnósticas: artropatia de coluna lombar, lombalgia e artrose de joelho direito.

A periciada apresenta redução de sua capacidade para o trabalho. Há dificuldade para curvar o tronco, agachar, levantar, pegar peso, ficar muito tempo de pé ou sentada, andar longas distancias, atividades inerentes à profissão declarada. Deve evitar tais atividades para que não prejudique o seu estado de saúde.

1. As mesmas Moléstias que motivaram a concessão do Auxílio-Doença em 24/11/2017, (Moléstias Abaixo) são as Mesmas Enfermidades que motivaram a INCAPACIDADE na presente Perícia? Se negativo citar o Código das

CID´s que incapacitam a Autora. MOLÉSTIA Código da CID Poliartropatia M – 06.4 Dor Articular M – 25.5 Hernia de Disco – Escoliose – Artropatia degenerativa.

No momento da perícia foram diagnosticas as seguintes patologias: artropatia de coluna lombar (CID = M19), lombalgia (CID = M54.5) e artrose de joelho direito (CID = M17.9).

2. A pericianda está em uso de medicamentos? Se sim, descrever quais são e suas possíveis reações

3. A função habitual da autora no período imediatamente anterior ao afastamento era de FAXINEIRA, desse modo questiona-se:

Pode realizar atividades que não lhe causem prejuízo (retorno e/ ou piora dos sintomas), de preferência atividades de menor esforço físico.

a. Pode a autora exercer atividade FAXINEIRA sem que acarrete o agravamento das moléstias existentes?

A incapacidade é do tipo total para a atividade declarada (pois não consegue realizar atividades como por exemplo curvar o tronco, agachar, levantar, pegar peso, ficar muito tempo de pé ou sentada, andar longas distancias), é também incapacidade definitiva (pois não há previsão de cura em tempo previsto).

1.1. A doença ou lesão decorre de doença profissional ou acidente de trabalho?

Refere estar realizando tratamento médico, porém, não trouxe documentos médicos recentes (datados há menos de 6 meses).

2. Em caso afirmativo, esta doença ou lesão o incapacita para seu trabalho ou sua atividade habitual? Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas.

Sim, encontra dificuldade para realizar atividades de esforço físico como por exemplo curvar o tronco, agachar, levantar, pegar peso, ficar muito tempo de pé ou sentada, andar longas distancias.

3. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença?

Segundo a história natural da doença, seu comportamento se dá de forma progressiva, e levando-se em consideração a idade da periciada e suas queixas atuais, o início se deu, aproximadamente há cerca de 3 (três) anos.

4. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de

4.1. Caso a resposta seja afirmativa, é possível estimar a data e em que se baseou para fixar a data do agravamento ou progressão.

Através das características da doença como a sua história natural, exames apresentados pelo requerente, é possível notar a progressão da doença.

5. É possível determinar a data de início da incapacidade? Informar ao juízo os critérios utilizados para a fixação desta data, esclarecendo quais exames foram apresentados pelo autor quando examinado e em quais exames baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões pelas quais agiu assim.

Segundo a história natural da doença e levando-se em consideração a idade da periciada suas queixas, histórico relatado, exame físico, exames complementares, é possível concluir que a data da incapacidade ocorreu há aproximadamente um ano. Contudo, não se obteve na análise pericial uma prova documental concreta e sólida para se precisar com exatidão a data técnica almejada. Sendo assim, utilizou-se os critérios clínicos de avaliação, a partir do qual, se estabelece uma data presumida onde os sintomas da doença se tornaram incapacitantes, baseado nos conhecimentos da história natural da doença (artropatia de coluna lombar) cujo comportamento é insidioso, progressivo e piorado pelo esforço físico.

O perito concluiu que a autora está incapacitada total e permanentemente para a função habitual de faxineira, fixando a data do início da incapacidade em um ano antes da data da pericia (DII=28/06/2019).

Deve-se ter como base a data fixada pelo perito judicial como início da incapacidade. Assim, sendo fixado o início da incapacidade em data posterior à da cessação do benefício, não há como retroagir o início do benefício para a data da respectiva cessação, devendo prevalecer a DII estabelecida na sentença.

A autarquia se limitou a recorrer do prazo para implantação e da multa imposta em caso de atraso na implantação do benefício concedido.

A legislação previdenciária prevê que “O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão.” (§ 5º do art. 41-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 11.665, de 2008).

Desse modo, entendo razoável a fixação do prazo de 30 (trinta) dias úteis para a implantação do benefício concedido.

Quanto à multa diária imposta em caso de descumprimento da decisão que concedeu a tutela de urgência, há previsão legal para sua aplicação no Código de Processo Civil:

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

§ 2o O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1o a 4o, se houver necessidade de arrombamento.

§ 3o O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.

§ 4o No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.

§ 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

§ 3o A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042.

§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

§ 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

§ 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.

Todavia, a multa aplicada no valor de R$ 1.000,00 por dia de atraso me parece exorbitante e incompatível com a obrigação imposta.

Assim, fixo-a em R$ 100,00 por dia, valor mais consentâneo com a realidade dos autos.

Posto isso, nego provimento ao recurso da parte autora e dou provimento ao recurso da parte ré, para fixar em 30 (trinta) dias o prazo para implantação do benefício e reduzir para R$ 100,00 a multa diária imposta em caso de atraso no cumprimento da decisão judicial.

Condeno o recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, que somente poderão ser exigidos em caso de cessação do estado de necessitado, nos termos do artigo 98, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.