RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001863-63.2020.4.03.6339

RELATOR: 21º Juiz Federal da 7ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: JORGE HENRIQUE FELICIANO

Advogado do(a) RECORRIDO: EVANDRO SAVIO ESTEVES RUIZ - SP197696-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Não assiste razão ao recorrente.

Com efeito, é mister acentuar que, consoante reiterada orientação jurisprudencial dos tribunais pátrios, a legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo (princípio do tempus regit actum).

Aliás, tal diretriz está plasmada no art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99 (com redação determinada pelo Decreto nº 4.827/2003), in verbis:

“A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço”.

Nesse diapasão, pacificou-se a jurisprudência nacional no sentido de que o reconhecimento do tempo de serviço especial pelo exercício de atividade profissional elencada nos decretos previdenciários regulamentares é possível até o advento da Lei nº 9.032/95 (28.04.95), independentemente da comprovação de efetiva exposição aos agentes insalubres. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei n. 9.032/1995 e a expedição do Dec. n. 2.172/1997, e desse até o dia 28/5/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico (REsp 412.351-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/10/2003.), à exceção dos casos de ruído e calor, para cuja comprovação exige-se a produção de prova pericial independentemente do período reclamado.

Todavia, é assente a jurisprudência nacional no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria.

Nesse sentido, o Recurso Especial 1.306.113/SC, de relatoria do Ministro HERMAN BENJAMIN, submetido ao procedimento previsto no art. 543-C do antigo CPC.

No caso concreto, o PPP acostado aos autos aponta que o autor exerceu a atividade de cirurgião dentista na Secretaria Municipal de Saúde da Prefeitura da Estância Turística de Tupã no período de 07.02.92 a 07.09.11, encontrando-se exposto a microorganismos em geral.

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem assentado o entendimento de que, no caso de agentes biológicos, o fato de a exposição não perdurar durante toda a jornada de trabalho não significa que não tenha havido contato com agentes nocivos de forma habitual e permanente, pois pela própria natureza do trabalho desenvolvido, permite-se concluir por sua constante vulnerabilidade. Sendo assim, a análise envolve o parâmetro qualitativo, e não quantitativo.

Nesse sentido, confira-se a seguinte ementa:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. AMBIENTE HOSPITALAR. CONCEITOS DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA QUE COMPORTAM INTERPRETAÇÃO. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO QUALITATIVO. RISCO IMINENTE. AVALIAÇÃO DA REAL EFETIVIDADE E DA DEVIDA UTILIZAÇÃO DO EPI. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO BENEFÍCIO PRETENDIDO. MATÉRIA JÁ DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.

1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF.

2. A circunstância de o contato com os agentes biológicos não perdurar durante toda a jornada de trabalho não significa que não tenha havido exposição a agentes nocivos de forma habitual e permanente, na medida que a natureza do trabalho desenvolvido pela autora, no ambiente laboral hospitalar, permite concluir por sua constante vulnerabilidade. Questão que se resolve pelo parâmetro qualitativo, e não quantitativo.

3. Na hipótese, a instância ordinária manifestou-se no sentido de que, sendo evidente a exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa, não há como atestar a real efetividade do Equipamento de Proteção Individual - EPI. Rever esse entendimento, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice da Súmula 7/STJ.

(...)

5. Recurso especial do INSS parcialmente provido, para se afastar a pretendida conversão de tempo de serviço comum em especial.

(REsp 1468401/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017).

É oportuna, ainda, a transcrição da menção doutrinária feita pelo Eminente Relator em seu voto:

“(...)

A propósito, a doutrinadora Adriana Bramante de Castro Ladenthin, em sua obra "Aposentadoria especial: teoria e prática", leciona que "Não é necessário que a exposição se dê durante toda a jornada de trabalho, mas que permanência ao agente biológico possibilite a contaminação e o prejuízo à saúde do trabalhador" (fl. 79).

E prosseguindo, conclui a autora que:

[...] o reconhecimento da especialidade em relação aos agentes biológicos se dá pela comprovação de exposição a esses agentes qualitativamente, capazes de serem nocivos à saúde, ainda que a exposição não se dê em toda jornada de trabalho em razão da natureza da atividade exercida. Além disso, na via administrativa, em relação às doenças infectocontagiosas dispostas no Anexo IV, alínea "a", do Decreto 3.048/1999, somente serão considerados especiais aquelas que tenham sido exercidas cumulativamente: - em estabelecimento de saúde; -em contato com doentes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados.

(LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro, in Aposentadoria especial: teoria e prática. 3ª ed. Curitiba: Juruá, 2016, p. 79-82 )”.

(...)”.

Ademais, o caso se adequa à tese firmada pela TNU no seguinte sentido:

Tema 211 da TNU:  “Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n. º8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada. ”

Sobre o uso de EPI, vislumbro importante tecer as seguintes considerações.

Com efeito, entendo que, à semelhança do que ocorre na exposição ao agente ruído, o uso do EPI não tem o condão de neutralizar, de forma absoluta, o risco de danos à saúde dos profissionais que exercem a sua atividade com exposição ao agente biológico, dadas as peculiaridades das condições de ambiente de trabalho em tal hipótese. 

Ora, os agentes biológicos se encontram presentes em todo o ambiente hospitalar, potencializando-se a presença nos locais onde é exercida a sua atividade-fim. Assim, não há como se realizar um controle absoluto capaz de afastar o risco proveniente do exercício da atividade que é executada com evidente exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa.

Portanto, o período em controvérsia deve ser considerado especial e convertido em tempo comum.

Com o cômputo dos referidos períodos como especiais, a parte autora perfaz tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na forma integral.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do INSS, mantendo integralmente a sentença.

Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, limitados ao teto dos Juizados Federais.

É o voto.