V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

Do direito à fruição de férias

O autor, Defensor Público Federal, ajuizou ação objetivando a indenização das férias não gozadas, acrescida do terço constitucional, relativas ao exercício 2017, ao argumento que não foram gozadas dentro do prazo legal por absoluta impossibilidade do afastamento no exercício de suas funções em decorrência da drástica redução do número de defensores públicos federais na Unidade da DPU São Paulo/SP, devido a afastamentos e ofícios vagos, o que causou excessiva demanda de trabalho.

A Defensoria Pública da União informou que não houve solicitação de férias a respeito do exercício de 2017 formulado pelo servidor ou pela área responsável pela programação de férias, tendo sido encaminhado e-mail para o interessado e para a unidade ressaltando a necessidade de marcação, considerado o disposto no artigo 77 da Lei n. 8.112/90, que permite o acúmulo de até o máximo de 2 (dois) períodos, no caso de necessidade de serviço e que “a Defensoria Pública da União tem orientado as unidades no sentido de que caso expirado o prazo de 2 (dois) anos para o gozo regular de férias, desde que devidamente justificada, poderá ser autorizado o seu gozo posteriormente, ou seja, não há perda do direito de gozo de férias, apenas não é possível indenizá-la em decorrência da ausência de fruição dentro do prazo de dois anos”.

A União sustentou que a ausência de interesse do servidor em usufruir as férias em determinado período do ano não constitui motivo para convertê-las em pecúnia a título de indenização.

O juiz sentenciante ponderou que “inexiste razão para que seja concedida indenização ao autor pelas férias adquiridas em 2017, já que a impossibilidade de usufruí-la, ainda em 2018 ou no primeiro semestre de 2019, decorreram da sua própria inércia”.

A sentença é de ser mantida.

A Constituição Federal dispõe sobre o direito de férias do servidor público:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Art. 39.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Percebe-se que a Carta Magna não trouxe limitação ao gozo de férias, sequer por disciplina infraconstitucional, estabelecendo o direito à fruição simples e pura.

Por sua vez, a Lei 8.112/90 assim dispõe:

Lei 8.112/90

(...)

Art. 77. O servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica.

No caso dos autos, o autor formulou em 06.09.2018 consulta por intermédio do e-mail 2619854 ao setor de Recursos Humanos da DPU/SP, no intuito de checar a tabela de afastamentos, a fim de se observar o percentual mínimo de 50% em atividade.

Em 12.09.2018, o autor recebeu uma tabela de afastamentos requeridos pelos demais defensores (tabela 2619853).

Em 19.09.2018, o autor requereu ao Defensor Público-Chefe, por meio de e-mail, informações pertinentes sobre a possibilidade ou não de gozo de férias relativas ao exercício 2017 no ano de 2018 (id 134103570).

Em 28.09.2018, o Defensor Público-Chefe esclareceu ao autor por meio da Informação nº 19 – DPU SP/ASSGABDPC SP que que a Área Regional Criminal, até o final de 2018, “1. No período de 29/10 a 04/12/2018 estará exatamente no limite de 50% dos membros titulares em exercício; 2. Em todos os demais períodos estará com menos de 50% dos membros titulares em exercício (pelos dados disponíveis nesta data, com um Defensor a menos que o limite de 50%” (id 134103571).

Assim, em 29.09.2018, o autor solicitou a indenização em pecúnia das férias não gozadas referentes ao exercício 2017, por meio do Memorando nº 24/2018 SP/GABDPC SP/80FRCR SP (id 134103546).

O pedido foi indeferido por decisão do Defensor Público-Geral Federal, datado de 09.10.2018, ao fundamento que o autor deixou de observar o prazo de seis meses de antecedência ao termo final do período de gozo para a fruição das férias, o que está em descordo com o art. 28 da Resolução nº 122, de 3 de fevereiro de 2016 do Conselho Superior da Defensoria Pública da União. Na ocasião, restou decidido que “diante da impossibilidade de indenização e sabendo que o requerente deve ter resguardado o seu direito ao usufruto das férias do exercício de 2017, determino que o período de férias referente a esse exercício seja usufruído a partir de 31/12/2018” (Id 134103547).

O autor interpôs recurso contra a decisão de indeferimento (id 134103548).

O Conselho Superior da Defensoria Pública da União anulou a decisão do Defensor Público-Geral Federal e autorizou a marcação de férias, com adicional do terço constitucional, para o primeiro semestre de 2019, desde que não haja coincidência do período com a redução de 50% da área de especialização da Unidade, consoante se verifica da Ata 216, de 06.10.2018 (id 134103549).

A Secretaria de Gestão de Pessoas – SGP encaminhou e-mail 2647394 para o autor e para a unidade na data de 15/10/2018 ressaltando a necessidade de marcação de férias, considerado o artigo 77 da lei 8.112/90 no sistema SIGEPE (id  134103576).

Como se observa, não houve solicitação de marcação de férias do exercício 2017, mas apenas consulta sobre a tabela de afastamentos. E após julgamento do recurso do autor pelo CSDPU, com a autorização para marcação de férias no 1º semestre de 2019, o autor manteve-se inerte, deixando de efetuar a marcação devida.

Consoante informação n. 3441895 DPU SP/DGP SP, datada de 29.01.2020, “após o recesso de fim de ano (de 20/12 a 06/01), há costumeiramente elevado número de solicitações de férias e de folgas compensatórias e, ainda assim, verifica-se na planilha de 26/04/2019 a disponibilidade para o Defensor usufruir as férias no 1º semestre de 2019” (id 134103694). Depreende-se dos gráficos da tabela de afastamentos e comentários (id 134103695), que há vários períodos no 1º de semestre de 2019 em que o autor poderia ter marcado suas férias:

Inviável o gozo de férias neste mês (janeiro/2019), visto que a área Regional Criminal já se encontrava no limite de 50%, ou seja, com 04 (quatro) Defensores afastados, não comportando mais nenhum afastamento.

O Defensor poderia ter gozado 11 (onze) dias de férias no período de 11/02/2019 a 21/02/2019, com direito a 05 (cinco) dias de suspensão prévia (de 04/02 a 08/02/2019), conforme dispõe o art. 14 da Resolução nº 63. É permitido o afastamento de, no máximo, 04 (quatro) Defensores da área Regional Criminal para se manter o equilíbrio de 50% dos Defensores Públicos em atividade na referida área

O Defensor poderia ter gozado 18 (dezoito) dias de férias no período de 14/03/2019 a 31/03/2019, com direito a 05 (cinco) dias de suspensão prévia (de 07/03 a 13/03/2019), conforme dispõe o art. 14 da Resolução nº 63. É permitido o afastamento de, no máximo, 04 (quatro) Defensores da área Regional Criminal para se manter o equilíbrio de 50% dos Defensores Públicos em atividade na referida área.

A área Regional Criminal já se encontrava no limite de 50% de Defensores Públicos em atividade no dia 10/04 e no período de 24/04 a 30/04, inviabilizando o afastamento de mais 01 (um) Defensor. Entretanto, o Defensor ainda poderia ter gozado 09 (nove) dias de férias, no período de 01/04 a 09/04/2019, com suspensão prévia de 25/03 a 29/03/2019.

O Defensor poderia ter gozado 12 (doze) dias de férias no período de 20/05/2019 a 31/05/2019, com direito a 05 (cinco) dias de suspensão prévia (de 13/05 a 17/05/2019), conforme dispõe o art. 14 da Resolução nº 63. É permitido o afastamento de, no máximo, 04 (quatro) Defensores da área Regional Criminal para se manter o equilíbrio de 50% dos Defensores Públicos em atividade na referida área.

O Defensor poderia ter gozado 18 (dezoito) dias de férias no período de 03/06/2019 a 20/06/2019, sem o período de suspensão prévia, emendando com uma parcela de férias no período de 20/05 a 31/05/2019 (12 dias), com direito a 05 (cinco) dias de suspensão prévia (de 13/05 a 17/05/2019), perfazendo os 30 (trinta) dias a que faz jus.

Como se observa, o servidor poderia ter marcado suas férias no 1º semestre de 2019, conforme acordado pelo Conselho Superior da Defensoria Pública da União (Ata 216, de 06.10.2018, id 134103549), mas optou por não marcar, solicitando a indenização das férias antes de vencido o prazo de seis meses que antecederem o termo final do período de gozo para a fruição das férias (art. 28 da Resolução 122 do CSDPU).

Conforme ponderado na r. sentença apelada, “foi resguardado ao autor o seu direito às referidas férias, já que restou conferida a possibilidade de usufruí-la  a partir de 31/12/2018. Entretanto, mais uma vez o autor manteve-se inerte. Diferentemente do alegado em sua réplica, o primeiro semestre de 2019 e, portanto, anterior ao ajuizamento da presente ação, poderia ter gozado das respectivas férias, já que existentes diversos períodos em que a exigência de 50% do quadro em atividade não seria desrespeitada, conforme Gráfico  comentado da Tabela de Afastamento constante do Id 27605061.”

Não procede a alegação do autor de que a Secretaria de Gestão de Pessoas não efetuou a notificação do Defensor-Chefe, conforme preceitua o art. 30, da Resolução 122/2016, considerado o e-mail 2647394 da Secretaria de Gestão de Pessoas – SGP, datado de 15/10/2018 para o autor, com cópia para o gestor da unidade, em que ressaltava a necessidade de marcação de férias relativo ao período aquisitivo de 2017, considerado o artigo 77 da lei 8.112/90 no sistema SIGEPE (id  134103576):

Senhor Defensor,

Com fulcro no Artigo 30 da Resolução CSDPU Nº 122, de 3 de fevereiro de 2016, abaixo transcrito, a Secretaria de Gestão de Pessoas informa a Vossa Senhoria que restam menos de três meses para o fim do prazo para marcação de férias relativo ao período aquisitivo de 2017.

“Art. 30. Três meses antes do termo final para a fruição das férias, a Secretaria de Gestão de Pessoas - SGP noficará o membro e o Defensor Público-Chefe sobre a necessidade de marcação de férias.

Parágrafo único. Não havendo a marcação das férias pelo membro/servidor ou indicação de sua impossibilidade no prazo de 10 (dez) dias, contados da noficação pela Secretaria de Gestão de Pessoas - SGP, o Defensor Público-Chefe da Unidade deverá agendar as férias do membro unilateralmente, ressalvada impossibilidade por necessidade do serviço, hipótese na qual procederá na forma do art. 28.”

Nesses termos, recomendamos que notifique sua chefia direta, bem como, realize marcação imediata de suas férias no sítio do SIGEPE.

Não procede a alegação do apelante de que de ocorrência de ofensa aos princípios da impessoalidade ou segurança jurídica, ao argumento que em casos similares foi deferido o pedido, considerado que, conforme mencionado pela União, tratam-se de situações completamente distintas. Destarte, no caso em tela, o autor alega necessidade de serviço, em razão da estipulação do percentual de 50% previsto no art. 9º, § 2º da Resolução 122/2016, ao passo que no paradigma citado na exordial, a justificativa é a dificuldade para a substituição de Defensor Regional de Direitos Humanos.

Registre-se ainda que o entendimento firmado pelo STF e STJ no sentido da possibilidade de indenização de férias não usufruídas a servidores em atividade, restringem-se às hipóteses em que o servidor ativo deixa de usufruir seu direito de férias, em razão de vontade da própria Administração:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS POR NECESSIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. TRANSGRESSÃO AOS VERBETES Nº 269 E 271/STF. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As razões deduzidas no agravo não são capazes de desconstituir os fundamentos da decisão ora impugnada. Consoante apontado na decisão monocrática, o Supremo possui jurisprudência consolidada no sentido do reconhecimento do direito à indenização pelas férias não gozadas de servidor, por motivo de interesse público. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONVERSÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A violação da Constituição do Brasil seria indireta, eis que imprescindível o reexame de matéria processual, nos termos da Lei n. 1.533/51 e do Código do Processo Civil. 2. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de ser possível a conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária dada a responsabilidade objetiva desta e vedação ao enriquecimento ilícito. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 768313 – AGR, Rel. Min. Eros Grau, Dje 17/12/09). “RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.” (AI 407387 – AGR, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, Dj 17/09/05) 2. O fundamento de ofensa ao princípio da legalidade não encontra guarida, pois o estado recorrido não pode se valer do argumento de ausência de lei prevendo a conversão de férias não gozadas em pecúnia para eximir-se do pagamento do direito laboral constitucionalmente assegurado, sobretudo quando a fruição deste restou inviabilizada por estar o servidor em exercício de função pública indeclinável, a de juiz corregedor do Tribunal da respectiva unidade da federação. Essa proibição está encerrada no princípio geral de direito da vedação ao enriquecimento sem causa, aplicável inclusive à Administração Pública, conforme bem acentuado nos precedentes supracitados. 3. Não incidem, na espécie, as vedações presentes nas Súmulas nº 269 e 271/STF, pois o mandado de segurança foi interposto em razão do indeferimento do pedido na via administrativa. Vê-se, dessa forma, que o presente writ tem como objetivo o reconhecimento do direito do impetrante, eis porque não se pode considerar que esta ação tem como eficácia preponderante a cobrança da dívida. 4. Consigne-se que eventuais efeitos patrimoniais decorrentes da concessão da segurança serão procedidos na via administrativa. Caso insatisfeito, o agravado poderá recorrer à via judicial para efetuar a cobrança dos valores que considerar devidos. 5. In casu, o acórdão impugnado mediante o extraordinário assentou: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. MOTIVAÇÃO ALHEIA À VONTADE DO SERVIDOR. CONVERSÃO EM PECÚNIA IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PAGAMENTO EM DOBRO. INDEVIDO. SEGURANÇA CONDECIDA EM PARTE. I. Férias vencidas e não devidamente gozadas por motivação alheia à vontade do servidor gera direito á sua conversão em pecúnia. II. Não incide imposto de renda sobre as verbas de natureza indenizatória. III. Pagamento em dobro das férias não usufruídas é vantagem assegurada somente aos celetistas. IV. Segurança parcialmente concedida.” 6. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(RE 636661 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 16-08-2012 PUBLIC 17-08-2012)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO.

ADMINISTRATIVO. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INDENIZAÇÃO DEVIDA A SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. PRECEDENTES DO STF. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do ARE 709.825/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 1.2.2013, e do ARE 726.491, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 9.12.2013, o colendo Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que o fato de o servidor estar aposentado ou ainda em atividade é indiferente, devendo ser indenizado, uma vez que deixou de usufruir, no período adequado, seu direito a férias por vontade da própria Administração.

2. No mesmo sentido, o STJ entende que "a própria Administração optou em privar o Servidor por período superior ao permitido na legislação estadual do gozo de suas férias anuais, comprometendo sua saúde e desvirtuando a finalidade do instituto. Assim, embora ainda se possa desfrutar do direito, não se pode negar que a saúde física, psíquica e mental do Servidor ficou afetada, sobretudo pela quantidade de períodos acumulados em prol da Administração, devendo, portanto, ser indenizado" (AgRg no AREsp 509.554/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26.10.2015).

3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ.

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp 895.301/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 10/10/2016)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO. COBRANÇA DE FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUE SE INICIA NO ATO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO DEVIDA A SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS.

AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DESPROVIDO.

1. O colendo Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que tanto o Servidor aposentado quanto o ainda em atividade fazem jus à indenização por férias não gozada, uma vez que deixaram de usufruir, no período adequado, seu direito a férias por vontade da própria Administração.

2. A própria Administração optou em privar o Servidor por período superior ao permitido na legislação estadual do gozo de suas férias anuais, comprometendo sua saúde e desvirtuando a finalidade do instituto. Assim, embora ainda se possa desfrutar do direito, não se pode negar que a saúde física, psíquica e mental do Servidor ficou afetada, sobretudo pela quantidade de períodos acumulados em prol da Administração, devendo, portanto, ser indenizado.

3. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte Superior, não tendo a Administração negado expressamente o direito pleiteado pelo Servidor, o termo inicial do prazo prescricional para pleitear férias não gozadas se inicia somente por ocasião da aposentadoria, mesmo que ele ainda se encontre em atividade.

4. Agravo Regimental do ESTADO DO RIO DE JANEIRO desprovido.

(AgRg no AREsp 509.554/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 26/10/2015)

No mesmo sentido, registro recente julgado da Primeira Turma desta Corte Regional:

E M E N T A

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR APOSENTADO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. ARE 721001, STF. REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDO.

1. O STF já se posicionou no sentido de que o direito à conversão em pecúnia das férias não gozadas encontra guarida no princípio da proibição do enriquecimento ilícito e na responsabilidade civil da administração prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

2. As férias consistem em direitos irrenunciáveis e indisponíveis de todo trabalhador, razão pela qual, - quando a Administração obsta o servidor de usufruí-lo para atender à necessidade do serviço - e não havendo a possibilidade de ser gozado em outro período, exsurge a obrigação de indenizá-lo, ainda que se encontre na ativa.

3. Restringir o direito à conversão em pecúnia ao momento da aposentadoria ou da exoneração consiste em prorrogar o exercício de uma legítima pretensão sem qualquer justificativa aceitável, já que as premissas para o deferimento do pleito indenizatório limitam-se a: 1) obstar o exercício do direito subjetivo às férias no interesse da Administração; 2) impossibilidade do gozo das férias em outro período (Repercussão Geral ARE 721001, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 07/03/2013).

4. Remessa necessária não provida.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 0001061-20.2004.4.03.6115, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 06/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/01/2020)

Portanto, de rigor a manutenção da sentença de improcedência.

Da verba sucumbencial

Mantida a decisão em grau recursal quanto ao mérito, impõe-se a majoração dos honorários a serem pagos pela União por incidência do disposto no §11 do artigo 85 do NCPC.

Assim, com base no art. 85 e parágrafos do CPC, devem ser majorados os honorários advocatícios a serem pagos pela ré levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, aos quais acresço 1% sobre o percentual fixado na sentença, devidamente atualizado.

Dispositivo

Pelo exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.