RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001180-26.2020.4.03.6339

RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: LUCIANO ROBERTO BASSO

Advogado do(a) RECORRIDO: CAMILA FRANCO BARBOZA - SP379355-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O artigo 1.013 do Código de Processo Civil preconiza que o recurso devolve à instância recursal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas desde que relativas ao capítulo impugnado.

A sentença julgou o feito nos seguintes termos:

“(...)

Com relação aos requisitos qualidade de segurada e carência, verifica-se, por meio das informações extraídas do CNIS, que o autor, após rescisão do último vínculo formal de trabalho, recebeu auxílio-doença pelos lapsos de: 26.03.2019 a 20.03.2020, 26.03.2020 a 25.04.2020, 26.08.2020 a 27.10.2020, 28.10.2020 a 30.12.2020, o que lhe proporciona a qualidade de segurado e o preenchimento da carência necessária (art. 15, I, da Lei 8.213/91).

Em relação à incapacidade, o laudo médico pericial (evento 14) atestou:

“Trata-se de um periciado que apresenta fortes dores na região do quadril bilateral, mais acentuado no quadril direito. Diagnóstico: Coxaartrose bilateral / Artrose mais severa no lado direito.

Baseado na sua história clínica, exames físico ortopédico e exames de imagem, PERICIADO APRESENTA INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIO, para atividades laborais.

Devendo realizar nova perícia, após vinte e quatro (24) meses, para nova avaliação”.

Registre-se haver indicação cirúrgica e apontamento de possibilidade de reversibilidade do quadro, até porque se trata de pessoa jovem, eis que nascido em 1977.

E não há razões para afastar as conclusões do perito, pois fundamentadas nos exames clínicos realizados na parte autora e documentos médicos constantes nos autos. Nada indica a necessidade de realização de nova perícia médica, somente cabível quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida (CPC, art. 480). O nível de especialização do perito mostrou-se suficiente para promover a análise do quadro clínico apresentado nos autos – muito menos há necessidade de que seja nomeado especialista em cada uma das patologias apontadas, encontrando-se o laudo formalmente em ordem, com respostas para cada um dos quesitos formulados.

Deste modo, comprovada a condição de segurado, a incapacidade total e temporária para o trabalho, com prognóstico de reabilitação, é de ser concedido à autora o benefício de incapacidade temporária, nos termos do art. 59 da Lei 8.213/91.

No que se refere à data de início do benefício (DIB), a informação contida na inicial, de que a cessação do auxílio-doença tenha ocorrido em 01.05.2020, não corresponde aos dados do CNIS ou aos documentos trazidos; assim, tendo em vista a posição do perito (2018), fixo a data de início do benefício em 26.04.2020, dia imediatamente posterior à cessação do auxílio-doença n. 705.250.747-2.

Já em relação à cessação da prestação, como dito, consignou o perito ser necessária nova reavaliação em 24 meses, que devem ser contados da prolação desta decisão.

A renda mensal inicial do benefício será calculada administrativamente, não devendo ser, por imperativo constitucional (art. 201, § 2º, da CF), inferior a um salário mínimo.

A renda mensal inicial será apurada administrativamente.

Verifico, ainda, a presença dos requisitos exigidos para a concessão da tutela de urgência, tal como faculta o artigo 300 do Código de Processo Civil. Pelas razões expostas, que levaram a conclusão de reunir o autor as condições inerentes ao benefício postulado, é que se reconhecer a probabilidade do direito. Por sua vez, a natureza alimentícia do benefício, aliada ao prognóstico de demora da conclusiva prestação jurisdicional, configuram o perigo de dano à subsistência pessoal.

Destarte, ACOLHO PARCIALMENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC), condenando o INSS a conceder ao autor benefício previdenciário de incapacidade temporária, pelo lapso de 26.04.2020 a 29.03.2023, sujeito à prorrogação administrativa.

 (...)”

Pois bem.

A fixação da data provável de cessação do benefício (DCB) está prevista na Lei n. 13.457/17 e não contraria a legislação que a antecedeu como será demonstrado na fundamentação desse voto.

Assim, a lei prevê a fixação de data para a cessação do benefício “sempre que possível”, justamente por antever que em determinados casos, como é o dos autos, há grande chance de restabelecimento da capacidade em decorrência de tratamento ou reação positiva do sistema de defesa do organismo com o passar do tempo.

Destaco, portanto, a letra da lei parágrafo 8º do art. 60, da Lei n. 8.213/91, alterado pela Lei n. 13.457/17:

“§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.”

Fixada essa premissa, persiste o questionamento de a quem deve ser imputada a responsabilidade de provocar a reavaliação administrativa?

A solução está prevista no parágrafo 9º do art. 60, da Lei n. 8.213/91, alterado pela Lei 13.457/17, de 26/06/2017 e art. 101, incluído pela Lei n. 9.032/95 :

“Art. 6º

(...)

§ 9º  Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8^o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. 

§ 10.  O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.”

“Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)”

A alta programada surgiu com a Orientação Interna nº 130/DIRBEN do INSS.

Em seguida, foi adicionada ao Decreto 3.048/99 (através do Decreto 5.844 de 2006).

Por muito tempo, o INSS aplicou a alta programada apenas com base no Decreto e na Instrução Normativa, ou seja, sem fundamentação legal alguma.

Na anterior regulamentação legal, os benefícios por incapacidade temporária eram concedidos na forma estabelecida pela Lei nº 8.213/91, em sua redação original, sem qualquer data estimada para a recuperação do segurado, ficando ao encargo da Autarquia convocá-los para a perícia revisional, nos termos do art. 101, da Lei 8.213/91 e art. 71, da Lei nº 8.212/91.

No âmbito legislativo, a matéria evoluiu com o advento das alterações trazidas pela Medida Provisória nº 739, de 7 de julho de 2016 (com vigência entre 08/07/2016 e 04/11/2016), e pela Medida Provisória nº 767/2017 (com vigência a partir de 06/01/2017), convertida na Lei nº 13.457, de 26 de junho de 2017.

Estas alterações legislativas provocaram um sem fim de divergências entre as Turmas Recursais de diversas regiões e inclusive no âmbito do STJ.

Recentemente, a Turma Nacional de Uniformização (TNU), a TNU em sessão realizada no dia 19 de abril de 2018, enfrentou o representativo da controvérsia que tratava sobre a possibilidade da cessação do benefício na data estimada pelo perito judicial, sem necessidade de nova perícia administrativa para atestar a recuperação da capacidade para o trabalho (Tema 164). PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0500774- 49.2016.4.05.8305/PE.

Ao se debruçar sobre o tema, o colegiado fixou a tese de que a MP nº 739/16 (que positivou a alta programada na legislação previdenciária) pode ser aplicada aos benefícios por incapacidade concedidos anteriormente à sua vigência, podendo a Administração reavaliar os mesmos mediante prévia convocação do segurado.

Ainda, assentou que os benefícios posteriores à publicação da MP nº 767/2017 (convertida na Lei nº 13.457/17) devem ter DCB fixada, sendo desnecessária nova perícia para cessação do benefício.

Como bem restou esclarecido no voto, seguido com unanimidade, proferido pelo Relator JUIZ FEDERAL FERNANDO MOREIRA GONCALVES, “Parte da polêmica que se instaurou a partir da criação da chamada cobertura previdenciária estimada, com a previsão de data para cessação do benefício sem necessidade de nova perícia, diz respeito à equivocada previsão de interrupção do pagamento do benefício no período entre a data estimada para a cessação do benefício e a realização de nova perícia pelo INSS, caso requerida pelo segurado, conforme previsto na regulamentação inicial do tema, ano de 2006. Tal questão, no entanto, foi solucionada, com importante contribuição do Poder Judiciário, por meio da sentença proferida na Ação Civil Pública nº 2005.33.00.020219-8, da 14ª Vara Federal de Salvador/BA, já transitada em julgado, que culminou na expedição da Resolução nº 97/INSS/PRES, de 19 de julho de 2010, determinando que o INSS não cesse o benefício enquanto não realizada a perícia de prorrogação requerida pelo segurado utilizando do instrumento denominado “pedido de prorrogação”.”

Assim, a Lei 13.457/17, de 26/06/2017, que trouxe novas regras sobre o estabelecimento da DCB, permitindo ao segurado, caso não se sinta apto a retornar ao trabalho (no momento da alta programada), requerer a prorrogação do auxílio doença, sendo-lhe assegurado o recebimento do benefício até a realização de nova perícia.

Pois bem, como já vinha exarando em sentenças à época em que estava na titularidade da 3ª Vara Gabinete do Juizado Especial Federal desta Capital, mantenho o entendimento de que nada há de irregular com esta prática adotada pelo INSS e pelo perito judicial e positivada pela Lei n. 13.457/17.

Se a incapacidade é apenas temporária e a perícia administrativa ou judicial tem condições de estimar com antecedência o prazo para possível recuperação do segurado, não há problema em pré-fixar o termo final do benefício, desde que se dê ao segurado – como, aliás, tem sido feito pelo INSS – a possibilidade de pleitear a realização de nova perícia antes do término do prazo estimado para a alta médica, a fim de conseguir renovar o benefício caso a estimativa inicial de recuperação tenha se mostrado equivocada ou insuficiente.

Esse é um modo legítimo de racionalizar o trabalho dos peritos do INSS, evitando a realização de perícias desnecessárias nos casos em que a estimativa de recuperação se confirme e o segurado não mais esteja padecendo da incapacidade.

Além disso, atribuir aos titulares de auxílio-doença o ônus de agendar as perícias médicas subsequentes à concessão do benefício é um modo razoável de lhes impor a responsabilidade – que até então era imposta exclusivamente ao INSS – de cuidar para que os referidos benefícios não sejam pagos indevidamente a eles ou a quaisquer outros segurados, na medida em que se trata de dinheiro público.

Essa medida é importante, vez que se tem constatado ao longo da história a ineficiência da Autarquia em fiscalizar a manutenção de benefícios gerando milhares de situações em que o indivíduo capaz permanece recebendo o benefício pelo simples fato de que o INSS não dá conta da demanda de avocar os beneficiários para reavaliação.

Por outro lado, a medida de impor ao beneficiário o compromisso de requerer a prorrogação evita a marcação desnecessária de reavaliações administrativas para pessoas que já se sabem capazes melhorando assim a agenda do INSS para atender pedidos de outros segurados necessitados.

Outro trecho do voto que destaco, pois me filio ao entendimento, é o seguinte: “Assentada a possiblidade de fixação de data de cessação estimada do auxílio-doença, não vislumbro óbice à aplicação do mesmo regramento aos benefícios concedidos ou mantidos por decisão judicial, ainda que concedidos ou prorrogados em data anterior à nova regulamentação legal. Nesse ponto, a atribuição de tratamento idêntico a todos os benefícios por incapacidade, mediante a aplicação das mesmas normas, sejam eles concedidos na via judicial ou administrativa, confere à atuação do INSS o necessário caráter de impessoalidade e eficiência exigido de toda administração pública pelo artigo 37 caput da Constituição da República.”

Nos casos em que há limite médico estabelecido pela perícia administrativa ou judicial, sempre é permitido ao segurado que recorra tempestivamente de tal determinação, prosseguindo no gozo do benefício administrativamente, mediante nova perícia realizada pelo INSS, caso esta lhe seja favorável.

Não obstante, é importante dizer que a alta programada e o ônus do segurado em provocar a manutenção do benefício não interfere na possibilidade de avaliação periódica, na via administrativa, da persistência da incapacidade reconhecida em processo judicial, merece destaque o artigo 71, da Lei nº 8.212/91, em vigor desde 24 de julho de 1991, que estabelece que “O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS deverá rever os benefícios, inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a sua concessão.”

No caso dos autos, o termo final da alta programada não expirou (24 meses contados da perícia médica feita em 28/11/2020).

Para estas situações o Tema 246 da TNU cuja questão submetida a julgamento foi: “A partir da regra constante do art. 60, §9.º, da Lei n.º 8.213/91, saber se, para fins de fixação da DCB do auxílio-doença concedido judicialmente, o prazo de recuperação estimado pelo perito judicial deve ser computado a partir da data de sua efetiva implantação ou da data da perícia judicial” a tese firmada foi a seguinte:

“I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação. II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.”

Assim, a sentença merece reforma neste ponto, tão somente para que o prazo de manutenção do benefício seja de 24 meses a partir da data da perícia.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso do INSS para alteração da DCB, nos termos do voto, ou seja, 24 meses contados do laudo pericial, portanto, em 28/11/2022.

Sem condenação em honorários, pois o recorrente sagrou-se vencedor.