RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000503-90.2019.4.03.6319

RELATOR: 43º Juiz Federal da 15ª TR SP

RECORRENTE: EVA DE ALMEIDA

Advogado do(a) RECORRENTE: CARINA TEIXEIRA DE PAULA - SP318250-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Nos termos do artigo 48 da Lei n.º 9.099/1995, aplicada subsidiariamente ao rito do Juizado Especial Federal, caberão embargos de declaração nos casos previstos no Código de Processo Civil.

Segundo o art. 1022 do diploma processual, “cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material”.

Como regra os embargos de declaração possuem caráter integrativo e não modificativo. A nova decisão integra-se à decisão embargada de molde a resultar uma só decisão ou um só julgado.

No caso, verificou-se a omissão alegada. 

No essencial, a sentença recorrida está assim fundamentada:

 “(...)Trata-se de demanda proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social, na qual a parte autora pretende a concessão de pensão por morte de seu companheiro, com o consequente pagamento das diferenças devidas desde o óbito.

Inicialmente é preciso fincar que, como o óbito se deu em 2007, inaplicável a Lei 13.131/2015, porque tempus regit actum.

O benefício de pensão por morte tem previsão no art. 74 da Lei nº 8.213/91, sendo devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer.

O fato gerador do benefício é o falecimento do segurado, sendo apenas dois os requisitos para o seu deferimento: a) a qualidade de segurado do falecido; e b) a existência de dependentes do segurado falecido.

Por expressa disposição legal (art. 26, I, da Lei nº 8.213/91), a concessão de pensão por morte independe de carência, ou seja, prescinde de período contributivo anterior.

A qualidade de segurado do falecido restou devidamente comprovada, pois o de cujus era aposentado por invalidez até o óbito, conforme pesquisa CNIS juntada aos autos.

No que concerne aos requisitos do benefício, a controvérsia se estabeleceu em relação à qualidade de dependente da autora. No ponto, a certidão de óbito aponta para relação de união estável, bem como autos da ação de interdição da autora, em 1996, e documento de Cosme, curador e filho comum.

A prova oral, no que pertine à união estável, foi convincentemente uniforme e robusta, apta a confirmar, com tranquilidade, o relacionamento estável, público e com intuito de formar família da autora com o falecido por décadas.

Tais as circunstâncias, a pretensão merece guarida. O termo inicial do benefício deve ser a data do requerimento porque o requerimento administrativo se deu muito mais de noventa dias depois do óbito (art.74, II, da Lei 8.213/91).

Como já mencionado, a pensão por morte deve ser vitalícia porque ao tempo do falecimento (2007) inexistiam quaisquer restrições temporais ao recebimento do benefício.

Questão que demanda análise mais detida é a relativa ao termo inicial do benefício, porquanto o requerimento se deu mais de três meses depois da morte.

Doravante, analisar-se-á o tema, mas já adianto que o termo inicial do benefício será a data da DER. É que o dispositivo atinente à pensão por morte, aplicável ao auxílio-reclusão, impõe que assim se proceda quando o requerimento administrativo ocorrer após o decurso de mais de noventa dias após o óbito.

Forte e respeitável entendimento jurisprudencial vai no sentido de que relativamente a menor o benefício é devido desde o óbito (na pensão por morte) e, por identidade de razões, no caso em apreço desde a captura. Os pretórios argumentam que contra o menor não corre prazo de prescrição ou decadência.

Discordo, com as vênias de estilo.

O Direito Previdenciário possui o escopo precípuo de propiciar sobrevivência digna a todos os necessitados (conforme descrição legal da necessidade). Busca-se a universalidade.

Quanto maior o número de necessitados beneficiados, maior é a concretização da dignidade humana e do princípio da universalidade do atendimento.

Ocorre que, se alguém recebe mais do que lhe é devido ou é possível, algum hipossuficiente certamente restará desprotegido.

Como regra, as prestações pecuniárias previdenciárias se destinam a conceder alimentos.

Logo, têm como desiderato a sobrevivência, com dignidade, do ser humano que o recebe. Mas não só deste. Também dos ingressantes vindouros. Daí a CF prever a necessidade de equilíbrio atuarial, de prévia contrapartida e de seletividade.

O legislador também deve prever, porque assim os princípios constitucionais citados impõem, que o tempo de duração do benefício deve perdurar por tanto tempo quanto necessário para diminuir de modo suficiente o risco social.

Noutro raio semântico: para obtenção da universalidade sem descuidar da dignidade da pessoa humana, é preciso que se evite o enriquecimento indevido de um necessitado isoladamente considerado.

Por atinar a verba alimentar, o benefício se destina em regra a períodos futuros. O pagamento retroativo descaracteriza em parte esta natureza e por isso demanda concessão apenas nos casos taxativamente previstos em lei. A regra é a futuridade dos alimentos; a retroação, por excepcional, merece exegese restrita.

Nada obstante, a maior parte da doutrina e da jurisprudência defende que, mesmo quando o requerimento administrativo seja feito em tempo posterior ao previsto na lei, as prestações atrasadas devem se referir à data da morte (ou prisão), no caso específico de menor.

Sustenta-se que o menor não deve ser punido pela inação de terceiro e que por conta disso o art. 79 (o qual prescreve que não corre prescrição ou decadência contra menor) deve ser aplicado por analogia.

Com o devido respeito, a breve digressão adrede feita leva-me a concluir em sentido diverso.

O art. 79 não se refere, à evidência, ao termo inicial de benefício, mas apenas e tão somente a prazos decadenciais e prescricionais. Tanto assim é que é aplicado por analogia e não por subsunção.

Ora, a extensão do período de recebimento do benefício, sem arrimo em lei clara e específica, consiste em atividade judicial como legislador positivo, o que se nos afigura manifesta invectiva à tripartição de poderes.

Mas não só. Contrasta com o princípio da contrapartida porque inexiste lei prevendo fonte de custeio para a majoração do benefício. Pelo mesmo motivo, agride o equilíbrio atuarial. É que se não há previsão orçamentária, seguramente o déficit ocorrerá. Daí a impossibilidade de o sistema receber novos beneficiários, o que inclui menores vindouros.

A extensão malfere a seletividade porque a hipótese não encontra previsão segura em lei como de risco social. Ao revés, a lei preceitua que o benefício deve ser pago a partir da data do requerimento, se este se der mais do que noventa dias depois do falecimento. Quando a lei o faz, não discrimina entre maiores e menores; logo, descabe ao exegeta fazê-lo.

Pode-se argumentar que a tese aqui defendida ofende o direito constitucional da primazia da criança e do adolescente. Entendo que não.

Não vislumbro significativa desigualdade, a ser corrigida em favor do menor, quanto este é comparado com idoso que sofre severíssimas dificuldades de locomoção e intelecção (fato muito comum nas lides previdenciárias), ou um incapaz (pensemos no caso de transtorno psiquiátrico grave).

Um menor de dezesseis anos, por exemplo, ostenta direitos, como o de votar, incompatíveis com a asserção pobre e generalista de que sempre estará em posição inferior aos demais incapazes e hipossuficientes.

Aliás, a extensão analógica simples do art. 79 da Lei 8.213/91 demandaria a retroação à data do óbito também em favor do incapaz, e não só do menor. No ponto, há séria ilogicidade, de difícil contorno.

Não se objete que o menor possui proteção especial da CF e que por isso seus interesses superarão os demais, sempre e sempre. Não se nega a primazia que se deve dar aos menores, por injunção do art. 27 da CF. Absolutamente não. Só que a própria CF privilegia, de modo também invulgar, os direitos dos idosos e dos deficientes, em várias passagens de seu texto (artigos 230, 203, 3º, incisos, I, III e IV).

O Direito não pode ser interpretado em tiras, conforme escólio de Eros Grau. O menor, neste caso concreto, pode não ter o enriquecimento que pretende, mas seguramente os demais hipossuficientes (dentre os quais outros menores) poderão ter mitigados o risco social do qual padecem.

Em suma: a universalidade do atendimento de todos os menores e demais beneficiários presentes e futuros da Seguridade Social (princípio constitucional) prevalece sobre o direito do menor isoladamente considerado. O pacto entre gerações de hipossuficientes não pode ser olvidado.

Ademais, norma infralegal (como Decreto) que majore benefício é ilegal, por destoar de texto de lei, e inconstitucional, porquanto agressora dos princípios constitucionais já arrolados, notadamente o princípio da contrapartida.

Além disso, a sociedade não pode ser penalizada, via erário público, por culpa alheia.

Pensar diferentemente seria imputar causalidade estatal a uma conduta que não é estatal, o que malfere o art. 37, § 6º, da CF.

Assim, o autor tem direito ao benefício apenas a partir da DER, e por evidente deve ser descontado tudo o que tiver sido recebido a título de amparo social, benefício inacumulável com a pensão por morte.”.

A autora postula a concessão de pensão por morte desde o óbito do segurado, Sr. Cícero Rodrigues (seu companheiro), ocorrido em 29/06/2007. Para tanto, afirma que “é pessoa interditada, portanto, incapaz desde 18/12/1996”. Em seu recurso, argumenta que o benefício é devido desde o óbito. A mesma tese sustenta o Ministério Público Federal. 

O entendimento sustentado pela autora e pelo órgão ministerial encontra respaldo na jurisprudência. É o que se nota do recente julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região abaixo transcrito:

"PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE REMESSA NECESSÁRIA AFASTADA. VALOR DA CONDENAÇÃO INFERIOR AO LIMITE DE ALÇADA. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COBRANÇA DE PRESTAÇÕES ATRASADAS. PESSOA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ESCOAMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 198, I, DO CÓDIGO CIVIL REPRODUZIDO NO ARTIGO 79 DA LEI 8.213/91. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO MANTIDA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA RETIFICADOS DE OFÍCIO.
1 - Inicialmente, em que pese não ser possível aferir, de plano, o valor exato da condenação, levando em conta o período de apuração dos atrasados, de 06/07/2009 a 03/06/2013, ainda que a renda mensal inicial do benefício seja fixada no teto da Previdência Social, mesmo assim, o valor total da condenação, incluindo correção monetária, juros de mora e verba honorária, será inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, conforme previsto no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil. Dessa forma, incabível a remessa necessária no presente caso.
2 - Discute-se a exigibilidade do crédito referente às prestações do benefício de pensão por morte, vencidas no interregno de 06/07/2009 a 03/06/2013.
3 - A prescrição é necessária à segurança jurídica e à pacificação social, pois assegura estabilidade aos direitos subjetivos patrimoniais. Ela cumpre essa função mediante a atribuição de efeitos jurídicos ao transcurso do tempo por período superior ao determinado pela lei.
4 - Essa matéria pode ser apreciada, de ofício, em qualquer momento e grau de jurisdição, pois se trata de questão de ordem pública, nos termos dos artigos 219, §5º, do Código de Processo Civil de 1973 (atual artigo 332, §1º, do Código de Processo Civil de 2015).
5 - É importante ainda ressaltar que não se aplicam à Fazenda Pública os artigos 205 e 206 do Código Civil de 2002, pois seus prazos prescricionais são regidos por leis específicas.
6 - Deveras, segundo o artigo 1º do Decreto n. 20.910/32, as dívidas passivas, bem como qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originarem. Na seara previdenciária, tal lapso prescricional encontra-se disciplinado pelo artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, incluído pela Lei 9.528/97.
7 - Depreende-se da perícia indireta, realizada pelo vistor oficial em 11/11/2016, que o autor originário era portador de "deficiência mental moderada", que lhe tornava incapaz para os atos da vida civil desde a infância.
8 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
9 - A perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.
10 - Além disso, o autor originário foi interditado para os atos da vida civil em 29/04/2011, o que corrobora a conclusão do perito judicial nomeado pelo Juízo 'a quo'.
11 - Ora, na medida em que o escoamento do prazo previsto no art. 74 da LBPS para requerimento da pensão implica a inviabilidade da pretensão às prestações vencidas a partir do óbito, tem-se evidente sua natureza prescricional. Precedente.
12 - De outro lado, o Código Civil veda a fluência de prazo prescricional contra pessoa absolutamente incapaz, situação esta expressamente respeitada pela LBPS.
13 - Assim, como o autor originário, nascido em 19/12/1982, padecia de doença mental que lhe impedia de praticar os atos da vida civil desde a infância, ele era pessoa absolutamente incapaz por ocasião do falecimento do instituidor, razão pela qual o termo inicial do beneplácito deve retroagir à data do óbito (06/07/2009), em respeito ao disposto no artigo 198, I, do Código Civil e no então vigente artigo 79 da Lei n. 8.213/91.    (...) 16 - Matéria preliminar rejeitada. Apelação do INSS desprovida. Correção monetária e juros de mora retificados de ofício. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004529-98.2018.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 04/02/2021, Intimação via sistema DATA: 12/02/2021).

Dessa forma, na esteira do precedente acima referido, o termo inicial do benefício, ao contrário do que assinalou a sentença, deve ser fixado na data do óbito do segurado. 

Mesmo considerando o longo lapso temporal desde o falecimento do instituidor, tem-se que, tal como assinalou a parte autora nos presentes embargos declaratórios, o proveito econômico da presente demanda não supera 60 salários mínimos, visto que ocorreu a percepção de benefício inacumulável – NB n. 1354664547, benefício assistencial com data de início em 03/10/2000 (CNIS do item 19 dos autos do Sisjef). 

O acórdão embargado, de fato, revelou-se omisso quanto à percepção desse benefício e, por isso, os embargos devem ser providos, para saneamento do vício. 

<#Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para, sanando a omissão apontada, dar provimento aos recursos da parte autora e do Ministério Público Federal, a fim de fixar o termo inicial do benefício de pensão por morte na data do óbito do instituidor, ou seja, em 29/06/2007. 

Oficie-se para implantação da tutela antecipada, na forma determinada pelo Juízo de primeiro grau. 

Sem condenação em honorários advocatícios, ante o provimento dos recursos. 

É o voto.