V O T O

Apelação interposta por HEDGE BRASIL SHOPPING FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO (Id. 142130776) contra sentença que, em sede de ação de rito ordinário, julgou improcedente o pedido e a condenou ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos patamares mínimos do artigo 85, § 3º, incisos I a V, do Código de Processo Civil (Id. 142130767). Opostos embargos de declaração (Id. 142130771), foram rejeitados (Id. 142130772).

Inicialmente, deve ser afastada a alegação de nulidade da sentença por ausência de fundamentação (CF, art. 93, inc.IX, CPC, art. 489, §1º, inc. IV), na medida em que o magistrado, ao analisar o artigo 16-A da Lei nº 8.668/93, consignou que a norma trata da incidência do imposto de renda, de modo que o disposto no §1º não pode ser ampliado, mas interpretado literalmente, nos moldes do artigo 111 do Código Tributário Nacional.

A regra matriz de incidência dos tributos está prevista na Constituição Federal e quanto ao imposto de renda seu contorno é delimitado pelo artigo 153, inciso III, que prevê a competência da União para instituir imposto sobre:

153. Compete à União instituir impostos sobre:

I - importação de produtos estrangeiros;

II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;

III - renda e proventos de qualquer natureza.

O artigo 43 do Código Tributário Nacional define como fato gerador da exação a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

É possível afirmar, portanto, que o pagamento de montante que não seja produto do capital ou do trabalho ou que não implique acréscimo patrimonial afasta a incidência do imposto de renda. Outrossim, devem ser consideradas, ainda, as hipóteses de isenção ou não incidência legalmente previstas, entre elas, estão as disposições da Lei nº 8.668/93, verbis:

Art. 16. Os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza.                      (Vide Lei nº 8.894, de 21/06/94)

Art. 16-A.  Os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, observadas as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas submetidas a esta forma de tributação.     

§ 1^o  Não estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte prevista no caput as aplicações efetuadas pelos Fundos de Investimento Imobiliário nos ativos de que tratam os incisos II e III do art. 3^o da Lei n^o 11.033, de 21 de dezembro de 2004.                        (Incluído pela Lei nº 12.024, de 2009)

§ 2^o  O imposto de que trata o caput poderá ser compensado com o retido na fonte pelo Fundo de Investimento Imobiliário, por ocasião da distribuição de rendimentos e ganhos de capital.                         (Incluído pela Lei nº 12.024, de 2009)

§ 3^o  A compensação de que trata o § 2^o será efetuada proporcionalmente à participação do cotista pessoa jurídica ou pessoa física não sujeita à isenção prevista no inciso III do art. 3^o da Lei n^o 11.033, de 21 de dezembro de 2004.  (Incluído pela Lei nº 12.024, de 2009)

§ 4^o  A parcela do imposto não compensada relativa à pessoa física sujeita à isenção nos termos do inciso III do art. 3º da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, será considerada exclusiva de fonte.     (Incluído pela Lei nº 12.024, de 2009)

§ 5º  Não estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte prevista no caput deste artigo as aplicações efetuadas pelos Fundos de Investimento nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (Fiagro), de que trata o art. 20-A desta Lei, nos ativos relacionados nos incisos IV e V do caput do art. 3º da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004.      (Incluído pela Lei nº 14.130, de 2021)

Art. 17.  Os rendimentos e ganhos de capital auferidos, apurados segundo o regime de caixa, quando distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário a qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de vinte por cento.                      (Redação dada pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

Art. 18.  Os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento:                    (Redação dada pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

 I - na fonte, no caso de resgate;                      (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

II - às mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável, nos demais casos.                       (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

Vê-se que a Lei nº 8.668/93 institui uma espécie de isenção do imposto de renda referente aos rendimentos e ganhos de capital relacionados a fundos de investimento, excetuadas as aplicações financeiras de renda fixa ou variável, os investimentos imobiliários e os decorrentes da alienação ou resgate das quotas de fundos de investimento imobiliário. Dessa forma, os rendimentos e ganhos de capital auferidos na alienação por fundos de investimento imobiliário de cotas de outros fundos de investimento imobiliário sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento, de acordo com as mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos obtidos em operações de renda variável, conforme artigo 18 da Lei nº 8.668/93. Referido entendimento foi adotado por este colegiado em ementa assim redigida:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISENÇÃO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. INTERPRETAÇÃO LITERAL. ART. 111 DO CTN. MANTIDA DECISÃO AGRAVADA.
1. O provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos, sendo certo, ainda, que o recurso apresentado pela agravante não trouxe nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido.
2. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.
3. Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, que preceitua que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)". Precedentes do E. STF e do C. STJ.
4. Destaque-se que, nos termos do art. 111, do CTN, interpreta-se literalmente a legislação que dispõe sobre isenção.
5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TRF3, AI nº 5017833-57.2019.4.03.0000, 4ª Turma, rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, j. 05/12/2019)

Note-se que não há antinomia entre as regras, na medida em que o artigo 16 traz uma isenção e os 17 e 18, uma exceção. Dessa forma, é descabida a aplicação do artigo 112 do Código Tributário Nacional, porquanto não se trata de infração ou penalidade e sim de hipótese de incidência tributária a ensejar a interpretação literal da norma isentiva, ex vi do disposto no artigo 111 do Código Tributário Nacional. De outro lado, é descabida a aplicação do disposto no artigo 3°, incisos II e III, Lei n° 11.033/04, na medida em que tratam da remuneração e da distribuição de rendimentos pelos fundos às pessoas físicas que dele façam parte, que não é o caso dos autos. 

Importante ressaltar que a Lei nº 9.532/97, em seu artigo 28, §§11 e 12, prevê a tributação dos fundos de investimento como qualquer cotista relativamente às aplicações em quotas de outros fundos de investimento, verbis:

Art. 28. A partir de 1º de janeiro de 1998, a incidência do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica imune ou isenta, nas aplicações em fundos de investimento, constituídos sob qualquer forma, ocorrerá:  

 § 11. Fica dispensada a retenção do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos pelos quotistas dos fundos de investimento:

a) cujos recursos sejam aplicados na aquisição de quotas de outros fundos de investimento.

b) constituídos, exclusivamente, pelas pessoas jurídicas de que trata o art. 77, inciso I, da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995.

 § 12. Os fundos de investimento de que trata a alínea "a" do parágrafo anterior serão tributados:

a) como qualquer quotista, quanto a aplicações em quotas de outros fundos de investimento;

b) como os demais fundos, quanto a aplicações em outros ativos.

Este tribunal já se manifestou sobre o tema e entendeu ser legítima a incidência tributária no caso de rendimentos e ganhos de capital auferidos na alienação por fundos de investimento imobiliário de cotas de outros fundos de investimento imobiliário, consoante julgado ora colacionado:                                          
 

MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - IMPETRAÇÃO VISANDO REFORMAR RESPOSTA DE CONSULTA ADMINISTRATIVA FORMULADA À ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA, PARA VER ASSEGURADO O SUPOSTO DIREIRO DE, NA QUALIDADE DE ENTIDADE ADMINISTRADORA DE FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO, CUJAS COTAS SÃO ADMITIDAS A NEGOCIAÇÃO EXCLUSIVAMENTE EM BOLSA DE VALORES OU NO MERCADO DE BALCÃO ORGANIZADO, NÃO PROCEDER A RETENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA (IRRF) NO PAGAMENTO DE RENDIMENTOS DESSE FUNDO QUANDO FEITO EM FAVOR DE OUTROS FUNDOS DE INVESTIMENTO - DISCUSSÃO SOBRE A EXEGESE DO § 1º DO ARTIGO 16-A DA LEI Nº 8.668/93 - SENTENÇA CONCESSIVA DO MANDAMUS - CABIMENTO DA IMPETRAÇÃO PREVENTIVA PARA DISCUTIR RESPOSTA DE CONSULTA TRIBUTÁRIA, CONFORME ENTENDIMENTO DO STJ (COM RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR) - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA QUE NÃO SEJA ESTRITAMENTE AQUELA QUE RESPONDEU À CONSULTA (REMESSA OFICIAL PROVIDA PARA ESSE FIM) - EQUÍVOCO DA SENTENÇA APELADA: IMPOSSIBILIDADE DE INTELECÇÃO EXTENSIVA OU ANALÓGICA DE ISENÇÃO (ART. 111, II, CTN) - WRIT DENEGADO.
1. Mandado de segurança impetrado por Banco Ourinvest S/A em face do Superintendente Regional da Receita Federal da 8ª Região Fiscal em São Paulo e Delegado Especial das Instituições Financeiras no Estado de São Paulo - DEINF objetivando afastar a Solução de Consulta nº 489-SRRF08/Disit, para ver assegurado seu direito de, na qualidade de Administrador do FII-SDPD - Fundo de Investimento Imobiliário cujas cotas são admitidas a negociação exclusivamente em bolsa de valores ou no mercado balcão organizado, não proceder a retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF no pagamento de rendimentos deste fundo quando feito a outros Fundos de Investimento Imobiliário, conforme permissão que entende existir no § 1º, do artigo 16-A, da Lei nº 8.668/93.
2. "O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência assente no sentido de que a resposta negativa a consulta tributária ampara a impetração de mandado de segurança preventivo" (AgRg no AREsp 288.611/PI, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 26/11/2014). Ressalva do ponto de vista do relator.
3. A impetração não poderia ser formulada contra o DELEGADO ESPECIAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DO ESTADO DE SÃO PAULO/DEINF, porquanto o ato impugnado - resposta a consulta feita à Administração Fiscal - não é de autoria dele, de modo que essa autoridade fiscal é estranha ao dissenso trazido perante o Judiciário pela empresa contribuinte; e a decisão judicial concessiva do mandamus não poderia vincular a posição de autoridade pública fiscal a uma posição favorável ao contribuinte, se tal autoridade nada teve a ver com o ato guerreado, ainda que a mesma tenha oferecido informações no writ depois de notificada a fazê-lo. Precedentes do STJ.
4. É incabível invocar-se a "teoria da encampação" na espécie, pois isso significaria atribuir responsabilidade a um agente público fora e além da competência administrativa-fiscal que a lei lhe impõe; no âmbito administrativo a competência não pode ser desempenhada fora da lei que a outorga, de modo que o Judiciário não pode - sequer por via transversa - imputar responsabilidades incogitadas pela lei que trata das atribuições do agente estatal.
5. Não se pode extrair do texto do art. 16-A, § 1º, da Lei n° 8.668, de 1993, sentido maior do que ali existe, ou seja, não se pode interpretá-lo para concluir que os ganhos líquidos auferidos por fundos de investimento imobiliário no mercado financeiro ajustado com outros fundos de investimento imobiliário estão isentos de imposto sobre a renda retido na fonte, porquanto a ampliação de uma regra que é desonerativa do encargo tributário conflitaria com a vedação trazida pelo art. 111, II, do CTN, que ordena a literalidade, na espécie. Destarte, a não incidência estabelecida pelo § 1º do art. 16-A da Lei n° 8.668/93, se restringe exclusivamente à tributação na fonte e a ganhos de pessoas físicas; não pode ir além disso, seja para amplamente isentar de imposto de renda acréscimos patrimoniais para os quais a tributação não se dá na fonte, seja para permitir  isentar outrem que não seja a pessoa física.
6. A correta exegese da norma isentiva examinada não permite sua aplicação nos ganhos oriundos de relações econômicas perpetradas por meio de bolsa de valores ou mercado de balcão, entre Fundos de Investimento Imobiliário, já que ao se reportar aos incs. II e III da Lei nº 11.033/2004 a norma isentiva posta no § 1º do art. 16/A da Lei nº 8.668/93 implicitamente estendeu a desoneração tributária de imposto de renda retido na fonte apenas aos ganhos derivados de relações entre os fundos e a pessoa física.
(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 325689 - 0003108-02.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 25/06/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/07/2015 )
                                        

No mesmo sentido, foi proferida a Solução de Consulta nº 181-COSIT:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ

FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. ALIENAÇÃO DE QUOTAS DE OUTROS FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. INCIDÊNCIA NA FORMA DAS OPERAÇÕES DE RENDA VARIÁVEL. Os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação, por fundos de investimento imobiliário, de quotas de outros fundos de investimento imobiliário, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento de acordo com as mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável.

Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 1966, CTN, art. 111, inciso II; LC nº 95, de 1998, art. 11, inciso III, alínea “c”; Lei nº 8.668, de 1993, arts. 10, parágrafo único, 16, 17 e 18; Lei nº 11.033, de 2004, art. 3º, incisos I, II, III, IV e V; IN RFB nº 1.022, de 2010, arts. 17, 29, § 1º, inciso I, alínea “b”, e 45.

Por fim, no que toca aos artigos 803 e 816 do Decreto nº 9.580/2018, que revogou o Decreto nº 3000/99, não retratam isenção para a situação tratada nos autos. Qualquer interpretação diversa representaria criar extensivamente vantagem fiscal que o legislador não contemplou. Ademais, disposições infralegais não se sobrepõem aos textos legais.

Em conclusão, deve ser mantida íntegra a sentença apelada, de maneira que não há que se falar em inversão do ônus da sucumbência.

Ante o exposto, voto para negar provimento à apelação.