V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Da admissibilidade do recurso

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise.

Do interesse de agir

De início, anote-se que está presente o interesse de agir do autor, tendo em vista que não há notícia do ajuizamento de execução fiscal para a cobrança dos débitos objetos do Auto de Infração nº 10875-721821/2015-32 e Processo Administrativo nº 10875-722696/2014-5, tampouco da oposição de exceção de pré-executividade ou de embargos à execução fiscal pelo autor da presente ação declaratória.

A contrário senso, confira-se:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. MATÉRIA DISCUTIDA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O interesse de agir, como condição da ação, reside na identificação do binômio utilidade e necessidade de se buscar tutela judicial para resguardar direito lesado ou ameaçado.

2. Discute-se o redirecionamento de execução fiscal e a ilegitimidade dos embargantes para compor o polo passivo da execução, matéria arguida, anteriormente, em exceção de pré-executividade.

3. Os embargos devem ser extintos sem resolução do mérito por ausência de necessidade da medida, já que buscam rediscutir matéria que já vem sendo tratada em sede de exceção.

4. Não há interesse em revisitar questão já submetida a julgamento por esta Corte, cuja decisão, desafiada pelo agravo de instrumento nº 0005083-55.2012.4.03.0000, está pendente de definição após o sobrestamento determinado pela Vice-Presidência para aguardar posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.201.993/SP.

5. Eventual prosseguimento dos embargos, controvertendo sobre a mesma matéria arguida em exceção de pré-executividade, cria o risco potencial de prolação de decisões contraditórias. 6. Apelação não provida.

(ApCiv 0005204-04.2012.4.03.6105, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/03/2019.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL EM ANDAMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL. REDIRECIONAMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA. CARÊNCIA. FALTA DE INTERESSE. EXTINÇÃO. 1. O ajuizamento de ação declaratória objetivando a exclusão de responsabilidade tributária prevista no artigo 135, III, do CTN, nos autos de execução fiscal em andamento, na qual já foi oposta e rejeitada exceção de pré-executividade, configura ausência de interesse de agir, impondo-se extinção do feito sem resolução de mérito, "ex vi" do disposto no artigo 267, VI, do CPC. Precedentes do STJ e TRF3. 2. O autor, após o manejo de exceção de pré-executividade oposta no bojo da execução fiscal já em andamento (fls. 148/159), ajuizou ação declaratória incidental, aduzindo a ausência de responsabilidade por dívidas contraídas pela pessoa jurídica da qual é sócio. Frise-se que a referida exceção foi rejeitada nos termos da decisão cuja cópia consta às fls. 204/205 dos autos. 3. Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1711839 - 0022997-39.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 10/11/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2016 )

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO EM ANDAMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE INTERPOSTA. DECLARATÓRIA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE SÓCIO. INADEQUAÇÃO DA VIA. JULGAMENTO SEM EXAME DE MÉRITO. 1. A propositura de ação declaratória com fito de exclusão de responsabilidade tributária prevista no artigo 135, III, do CTN, em relação à execução fiscal, no bojo da qual já foram interpostos incidentes de pré-executividade denota o descabimento da impugnação autônoma por ausência de interesse de agir. 2. As autoras, após o manejo de exceção de pré-executividade oposta no bojo da execução fiscal já em andamento, ajuizaram ação declaratória incidental, aduzindo a ausência de responsabilidade por dívidas contraídas pela pessoa jurídica da qual são sócias e a conseqüente exclusão de seus nomes do cadastro de inadimplentes CADIN. Os embargos à execução não são a única forma de defesa dos interesses do contribuinte perante o Fisco. O sistema lhe oferece outros modos, que independem de oferta de qualquer garantia, para desde logo se livrar de exigências fiscais ilegítimas: o mandado de segurança, a ação declaratória de nulidade, a ação desconstitutiva, entretanto, quando já em andamento execução fiscal e já interposta exceção de pré-executividade, o interesse processual se esvai. 4. A inadequação do instrumento processual eleito ("ação declaratória"), que pretende a exclusão da responsabilidade das sócias em relação às quais a execução fiscal pode se voltar, denota a falta de interesse de agir, razão pela qual se impõe a extinção do feito sem resolução de mérito, "ex vi" do disposto no artigo 267, VI, do CPC. Sendo a análise da adequação da via eleita matéria de ordem pública, atrelada ao interesse processual (condição da ação), não há preclusão "pro judicato", admissível, pois, o reconhecimento de ofício pelo Juízo em qualquer grau de jurisdição. 3. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA Z,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1100223 - 0003686-21.2004.4.03.6117, Rel. JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, julgado em 27/04/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/05/2011 PÁGINA: 146)

Da possibilidade de responsabilização do sócio administrador em relação às multas punitivas

A multa punitiva ou de ofício integra o crédito tributário, por expressa disposição dos §§1º e 3º do artigo 113 do Código Tributário Nacional, sendo possível atribuir a responsabilidade pelo pagamento da penalidade imposta à empresa aos sócios gerentes, desde que comprovada hipótese do art. 135, III, do CTN.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DO FEITO AOS SÓCIOS: AFASTADA. GRUPO ECONÔMICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: NÃO CABIMENTO. MULTA PUNITIVA: LEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para o nascimento da pretensão de redirecionamento, é necessário que o fato jurígeno venha acompanhado do seu conhecimento inequívoco pela exequente. Trata-se da teoria da actio nata, aplicável pela moderna jurisprudência ao instituto da prescrição. Precedente. 2. No caso dos autos, a aplicação da teoria da actio nata, bem como da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça, afastam a ocorrência da prescrição. 3. A ilegitimidade passiva por força da inexistência de grupo econômico é matéria que demanda ampla dilação probatória, com instauração do contraditório, não sendo sua veiculação admissível pela via da exceção de pré-executividade. Precedente. 4. A corresponsabilização dos agravantes não se faz com amparo na solidariedade prevista no artigo 134 do Código Tributário Nacional, mas sim vem lastreada na prática de atos com infração de lei, contrato social ou estatutos, prevista no artigo 135 do CTN. Desse modo, não apenas resta afastada a aplicação do parágrafo único do artigo 134 do Código Tributário Nacional ao presente caso, como também se justifica a incidência da penalidade, nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. 5. A multa punitiva integra o crédito tributário, por expressa disposição do § 1º do artigo 113 do Código Tributário Nacional. Sendo assim, não há como afastar a responsabilidade dos agravantes pelo pagamento da penalidade imposta. 6. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5006882-04.2019.4.03.0000, Rel. Juiz Federal Convocado ADRIANA DELBONI TARICCO, julgado em 19/09/2019, Intimação via sistema DATA: 23/09/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DE SÓCIO GERENTE NO POLO PASSIVO- CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA - ART. 135, III, CTN- NÃO APLICAÇÃO - ART. 50, CC - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - ADMINSTRAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a questão, posicionando-se pela possibilidade de os sócios-gerentes serem incluídos no polo passivo da execução fiscal, já que, se a sociedade executada não é localizada no endereço informado à Junta Comercial, presume-se sua dissolução irregular. 2. A jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça é de que é inaplicável o art. 135, III do CTN às dívidas de natureza não-tributária. 3. A punição administrativa sem indicação de dolo especial dos sócios com a devida especificação da participação, não enseja a responsabilidade. Prática desse jaez tornaria a responsabilidade objetiva. 4. Quando se trata de dívida de natureza não tributária , é possível o redirecionamento do executivo fiscal, observadas as disposições do artigo 50 do Código Civil. 5. São duas as hipóteses postas no dispositivo a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica para que se possa estender a responsabilidade aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica: desvio de finalidade e confusão patrimonial. 6. Da prova documental carreada ao instrumento, restou comprovada a dissolução irregular da empresa executada, na medida em que a executada não foi localizada em seu domicílio fiscal pelo Oficial de Justiça (fl. 38). 7. Ao contrário do sustentando pelo exequente, os sócios não constam do título executivo como codevedores ou corresponsáveis pelo débito, estando indicados simplesmente como "sócios" na CDA, enquanto a empresa é a devedora. 8. Verifica-se que se executam multas punitivas, referentes aos anos de 2006 e 2007 (fls. 20/23). 9. Da ficha cadastral da JUCESP, consta que MARIA JOSÉ DE JESUS SOARES foi admitida no quadro societário como sócia administradora somente em 2008, de modo que não pode ser responsabilizada pelo débito pretérito. Todavia, MARCOS PRADO GASQUES ingressou como sócio e administrador em 30/1/2006, de modo que pode ser responsabilidade pelo débito exequendo. 10. Resta resguardado o direito do incluído em alegar sua ilegitimidade passivo, em momento processual adequado. 11. Para o deferimento do redirecionamento da execução, cabível a responsabilização daquele que, vinculado ao fato gerador do tributo cobrado (no caso, ao fato infrator que ensejou a imposição de multa), demonstra a prática de atos de administração com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, consistente - entre eles - no encerramento irregular da sociedade, justificando, desta forma. 12. Agravo de instrumento parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 589961 - 0019287-65.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 19/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2017 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DÍVIDA PRESCRITA. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS DAS EMPRESAS POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA EM RELAÇÃO AOS DÉBITOS PARA A SEGURIDADE SOCIAL. ARTIGO 543-C DO CPC. ARTIGO 135, III DO CTN. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada na origem, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelos agravantes.Alegam os agravantes que a dívida perseguida pela agravada está prescrita e que o C. STF decidiu não ser possível determinar a solidariedade tributária dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada em relação aos débitos para com a Seguridade Social. Argumenta que não estão presentes os requisitos para a responsabilização de pessoas físicas, bem como a impossibilidade de transferir multas punitivas para terceiros solidarizados.Não assiste razão aos agravantes ao defender a impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal aos sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada em relação aos débitos para com a Seguridade Social em razão do quanto decidido pelo C. STF nos autos do RE 562.276/PR.Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade material e formal do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, o C. Superior Tribunal de Justiça adequou seu entendimento a respeito da matéria, por intermédio do regime dos recursos repetitivos a que alude o artigo 543-C do Código de Processo Civil, para o fim de afastar a aplicação do citado preceptivo e, com isso, afastar a inclusão do nome dos sócios nas Certidões de Dívida Ativa.A inclusão de sócios no polo passivo de execuções fiscais propostas com o objetivo de cobrar contribuições previdenciárias deve obedecer apenas à sistemática do artigo 135, inciso III, do CTN, é dizer, o feito poderá ser redirecionado aos sócios diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas, quando constatada a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos.Tem-se, assim, que o fator determinante para inclusão dos corresponsáveis no polo passivo do executivo fiscal é, em realidade, o atendimento ao disposto no artigo 135, III, do CTN. O entendimento ora esposado também é manifestado por esta Egrégia Corte Regional: Agravo Legal em Apelação n. 0002494-37.2010.4.03.9999/SP; Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães; Segunda Turma; Data de Julgamento: 06/10/2015.Sabe-se que de acordo com a Súmula nº 435 do C. STJ, a dissolução irregular consubstancia hipótese de infração à lei (art. 135, CTN), acarretando a inclusão dos sócios no polo passivo do feito executivo: ''Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.''Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024205-56.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 06/06/2019, Intimação via sistema DATA: 10/06/2019)

Quanto a este precedente, confira-se trecho do voto do Relator:

“Tampouco merece acolhida a alegação de impossibilidade de transferência de multas punitivas para terceiros solidarizados. Tratando-se, à evidência, de acréscimo legal que se integra ao principal, incorporando-se ao crédito fiscal, óbice não há para que possa ser exigido do sócio administrador se presentes os requisitos que autorizam o redirecionamento da pretensão executiva”

Da responsabilidade solidária do sócio administrador

No tocante à ilegitimidade passiva ad causam, destaque-se o enunciado da Súmula nº 430 do STJ, segundo a qual:

"O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente."

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 562.276-PR, declarou a inconstitucionalidade formal e material do artigo 13 da Lei n. 8.620 /1993 (hoje revogado pela Lei n. 11.941/2009), que estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada pelos débitos junto à Seguridade Social:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620 /93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas "as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O "terceiro" só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620 /93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620 /93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620 /93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC.

STF, Pleno, RE 562276/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 03/11/2010, DJe 09/02/2011

Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ajustou seu entendimento sobre a questão à vista da declaração de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS POR OBRIGAÇÕES DA SOCIEDADE JUNTO À SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI 8.620 /93 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 562.276). RECURSO PROVIDO. ACÓRDÃO SUJEITO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 08/08.

STJ, 1ª Seção, REsp 1153119/MG, Rel.Min. Teori Albino Zavascki, j. 24/11/2010, DJe 02/12/2010

Com esse novo quadro normativo e jurisprudencial, não há mais como se concluir pela responsabilidade solidária dos sócios com base no artigo 124, inciso II, do CTN - Código Tributário Nacional, ficando, portanto, a responsabilidade restrita às hipóteses do artigo 135, inciso III, do referido Código, ou seja, apenas dos sócios diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica, quando praticarem atos com excesso de poderes, ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

Dessa forma, a simples inclusão dos nomes dos sócios na CDA, porque feita com base em dispositivo legal declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, não basta para justificar o redirecionamento da execução fiscal para a pessoa dos sócios.

Nesse sentido situa-se a orientação desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE EM SEDE DE EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE DÍVIDA PREVIDENCIÁRIA DETERMINOU A EXCLUSÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA EXECUTADA DO POLO PASSIVO - INSERÇÃO DO NOME DO SÓCIO NA CDA QUE NÃO SUSTENTA A EXECUÇÃO CONTRA ELE, JÁ QUE INILUDIVELMENTE OCORREU POR CONTA DO ARTIGO 13 DA LEI 8.620 /93, DECLARADO INCONSTITUCIONAL, RAZÃO PELA QUAL NÃO GERA EFEITOS - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. 1. Na sessão de 3/11/2010 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE nº 562.275/RS, declarou inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8.620 /93. Não tem sustentação válida a inserção do nome do sócio como coobrigado solidário na CDA, na medida em que tal providência sempre foi praticada pela exequente por força da presunção de solidariedade que foi tratada como inconstitucional.2. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, AI 0010483-84.2011.4.03.0000, Rel. Des.Fed. Johonsom di Salvo, j. 13/03/2012, DJe 23/03/2012)

De acordo com a norma do artigo 121 do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, podendo ser o próprio contribuinte, qual seja, aquele que tem relação direta e pessoal com a situação que constitua o fato gerador, ou o responsável tributário, cuja obrigação decorre, necessariamente, de um vínculo com o fato gerador e de expressa disposição em lei.

Nessa esteira, o artigo 124 dispõe sobre a solidariedade tributária passiva, estabelecendo no inciso II que são solidariamente responsáveis pela obrigação as pessoas expressamente designadas por lei.

Por sua vez, o inciso VII do artigo 134 estabelece a responsabilidade do sócio no caso de liquidação da sociedade de pessoas.

Por outro lado, o artigo 135 dispõe sobre a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado cuja obrigação resulte de atos por eles praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, atos estes que devem estar necessariamente comprovados para possibilitar a sua inclusão no polo passivo da execução.

Assim, nas execuções fiscais, os diretores, gerentes e representantes legais somente serão pessoalmente responsabilizados pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias, desde que estes resultem comprovadamente de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

Atente-se que a presunção juris tantum de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa (CDA), prevista no artigo 204 do Código Tributário Nacional, refere-se à dívida regularmente inscrita, tendo efeito de prova pré-constituída em relação a esta, podendo ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Disposição semelhante é encontrada na Lei de Execução Fiscal (artigo 3.º).

Tal presunção não pode ser estendida para atribuir responsabilidade tributária a terceiro, quando a lei exige a comprovação de outros requisitos para sua verificação.

Dessa forma, a existência do nome do sócio ou dirigente no quadro de devedores da Certidão de Dívida Ativa só o legitima para figurar no polo passivo da execução fiscal caso a autoridade administrativa tenha logrado provar que aquele cometeu qualquer dos atos previstos no inciso III do artigo 135 do CTN. No caso dos autos, é incontroverso que a atribuição de responsabilidade tributária aos embargantes decorre do disposto no art. 124 do CTN c.c. o art. 13, da Lei nº 8.620/1993, Ademais, diante da inexistência de procedimento administrativo prévio que conclua pela responsabilidade de sócio/terceiro pela obrigação tributária da pessoa jurídica executada, presume-se que esta esteja fundada no art. 13 da Lei nº 8.620/93.

Assinale-se que antes mesmo de ser revogado pela Lei nº 11.941/09, já era assente orientação pretoriana no sentido de que o art. 13 da Lei nº 8.620 /1993 somente pode ser interpretado em sintonia com o art. 135 do CTN (REsp nº 736.428/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 03.08.2006, DJ 21.08.2006, p. 243). Assim, no caso, ainda que o nome dos embargantes conste da CDA, caberia à exequente/embargada a prova de que o sócio/terceiro praticou atos ilegais ou abusivos, aplicando-se a inversão do ônus da prova apenas quando provado administrativamente pelo exequente a responsabilidade do sócio.

O sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas na hipótese de restar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal (EAg nº 494.887/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Martins, j. 23.04.2008, DJe 05.05.2008).

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE POSTERIOR À RETIRADA DO SÓCIO-GERENTE. INCABIMENTO. 1. O redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução. 2. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção. 3. Embargos de divergência acolhidos.

Indexação

Não é cabível o redirecionamento da execução fiscal em relação ao sócio que não exercia a administração da empresa ao tempo da dissolução irregular da sociedade, ainda que estivesse na gerência ao tempo do fato gerador do tributo, tendo em vista que a responsabilidade pessoal do administrador não decorre da simples falta de pagamento do débito tributário, mas da própria dissolução irregular, que não pode ser imputada àquele que já não era gerente quando de sua ocorrência.

(EAG - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO - 1105993, Relator(a) HAMILTON CARVALHIDO, Órgão julgador Primeira Seção, DJE 01/02/2011)

No caso dos autos, a multa punitiva foi aplicada a partir de fiscalização que constatou a realização de compensações indevidas pela empresa Kenya S/A Transporte e Logística Ltda.

Conforme se depreende do Despacho Decisório nº 0247/2014, intimada a empresa a esclarecer a origem dos créditos compensados, a empresa afirmou serem decorrentes do processo judicial nº 200734000262271 da 15ª vara.

Intimada a apresentar detalhes das compensações e cópias do processo judicial nº 200734000262271, a empresa trouxe cópia da escritura pública de Cessão de Direitos Creditórios e Contrato particular de Cessão de Créditos que entre si fazem Kenya S/A Transporte e Logística Ltda e Companhia Açucareira Usina João de Deus, por meio dos quais a Companhia Açucareira Usina João de Deus teria cedido os créditos que vieram a ser compensados à Kenya S/A Transporte e Logística Ltda.

A fiscalização também constatou que a empresa Kenya S/A Transporte e Logística Ltda não era parte nos autos nº 200734000262271 e o objeto dessa ação não consistia em contribuições previdenciárias.

Dessa forma, concluiu-se que a empresa Kenya S/A Transporte e Logística Ltda compensou indevidamente Contribuição Previdenciária no valor de R$ 5.381.298,97 (cinco milhões trezentos e oitenta e um mil duzentos e noventa e oito reais e noventa e sete centavos), relativas às competências do período 12/2010 a 07/2012.

Confira-se:

“PROCESSO n°: 10875.722696/2014-05

DESPACHO DECISÓRIO DRF/GUA/SEORT n° 0247/2014

O contribuinte foi notificado através da NOTIFICAÇÃO 0004/DRF GUA/2013, gerada pelo sistema AUDCOMP, a detalhar a origem dos créditos utilizados nas compensações informadas, via internet, na página da Receita Federal do Brasil – www.receita.fazenda.gov.br. O contribuinte ao fazer o detalhamento das origens dos créditos informou que se tratava de compensações decorrentes do processo judicial nº 200734000262271 da 15ª vara.

2. Foi encaminhado ao endereço do contribuinte, constante do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, o TERMO DE INTIMAÇÃO SEORT/DRF/GUA Nº 0323/2014 (fls.4 e 5), intimando-o a:

2.1 – esclarecer o motivo das compensações declaradas, detalhando em planilha e,

2.2 - apresentar, em relação ao processo judicial nº 200734000262271 da 15ª vara, os seguintes elementos:

a) Cópia da petição inicial.

b) Cópia da Sentença/ Acórdão proferidos.

c) Cópia Certidão Objeto e Pé atualizado.

d) Demonstrativo da origem do crédito.

e) Outros elementos que comprovem direito ao crédito informado.

O TERMO DE INTIMAÇÃO foi devolvido pelos Correios com a informação de “RECUSADO” (AR fls. 6 e 7).

Em 13/06/2014 foi elaborado e afixado o EDITAL Nº 011003601400159 (fls.21) intimando o contribuinte a tomar ciência do TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL Nº 0323/2014. A ciência do Edital deu-se com o decurso do prazo de 15 dias da afixação, na data de 28/06/2014.

Em 08/07/2014 o contribuinte foi intimado pelo TERMO DE INTIMAÇÃO SEORT/DRF/GUA Nº 0545/2014 (fls. 22 e 23) a apresentar os mesmos elementos constante do TERMO DE INTIMAÇÃO SEORT/DRF/GUA Nº 0323/2014, através do Sr. Mauricio Mattioli Rodrigues, CPF 022.680.568-99, diretor administrador do contribuinte. O contribuinte se manifestou informando o endereço e que jamais se recusou a receber qualquer intimação (fls. 47).

Em 23/07/2014 foi encaminhado ao endereço cadastral do contribuinte o TERMO DE INTIMAÇÃO SEORT/DRF/GUA Nº 0602/2014 (fls. 48 e 49), sendo o mesmo devolvido pelos Correios com a informação de “MUDOU-SE” (AR fls 50 e 51).

3. Em 02/09/2014 dada ciência da INTIMAÇÃO SEORT/DRF/GUA Nº 0786/2014 (fls. 54 e 55) ao Sr. Mauricio Mattioli Rodrigues, CPF 022.680.568-99, diretor administrador do contribuinte, intimando o contribuinte a:

3.1 – esclarecer o motivo das compensações declaradas, detalhando em planilha e,

3.2 - apresentar, em relação ao processo judicial nº 200734000262271 da 15ª vara, os seguintes elementos:

f) Cópia da petição inicial.

g) Cópia da Sentença/ Acórdão proferidos.

h) Cópia Certidão Objeto e Pé atualizado.

i) Demonstrativo da origem do crédito.

Outros elementos que comprovem direito ao crédito informado.

O contribuinte apresentou, em 11/09/2014, cópia da escritura pública de Cessão de Direitos Creditórios; cópia do Contrato particular de Cessão de Créditos que entre si fazem Kenya S/A Transporte e Logística Ltda e Companhia Açucareira Usina João de Deus; cópia da capa do processo que está em julgamento na Justiça Federal DF (fls. 56 a 70)

Compulsando o processo 2007.34.00.026227-1 (fls. 8 a 20, 24 a 34) no site do Tribunal Regional Federal da Primeira Região constatamos que o assunto do referido é: “1070100 – CONTROLE DE PREÇOS – INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – ADMINISTRATIVO“, tendo como executado a União Federal e como exequentes a Usina Santana S/A, a Usina Bititinga S/A e a CIA Açucareira Usina João de Deus. Extraímos, destas informações, que o processo 2007.34.00.026227-1 não trata de compensações previdenciárias, bem como a pessoa jurídica KENYA S/A TRANSPORTE E LOGÍSTICA não faz parte do processo mencionado.

4. FALSIDADE DAS COMPENSAÇÕES – MULTA ISOLADA: o contribuinte vem irregularmente deixando de recolher as contribuições previdenciárias devidas por efetuar falsas compensações em GFIP considerando que não existem quaisquer recolhimentos efetuado indevidamente que possam servir de lastro para justificar as referidas compensações, e, tampouco, é titular de direito que lhe tenha sido administrativa ou judicialmente reconhecido em relação à matéria objeto de suas alegações, para que pudesse ter lançado mão da compensação, para assim deixar legalmente de recolher contribuições previdenciárias devidas.

Assim, cabe a aplicação de multa isolada prevista no parágrafo 10 do artigo 89 da Lei n.º 8.212/91, em decorrência da falsidade das compensações declaradas em GFIP, que resultaram em prejuízo do recolhimento das contribuições previdenciárias devidas e que referida multa é aplicada no percentual de 150% sobre o valor das contribuições que deixaram de ser recolhidas em função da falsidade das compensações; com o objetivo de retardar, ou impedir, ou reduzir, ou diferir o pagamento do tributo efetivamente devido conforme estabelecido no art. 89 da Lei 8212/91, caput e §10, c/c art. 44 da Lei 9.430/96, caracterizando fraude, dolo e simulação conforme art. 72 da Lei nº 4.502/64.

Lei nº 4.502 de 30/11//64

Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento. Lei nº 8.212/91.

8.212/91

“Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a , b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009)

§ 4 o O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009)

§ 9 o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009).”

§ 10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009)

LEI Nº 9.430/96

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)

5. Analisando a documentação apresentada verificamos que o referido crédito é decorrente de ação judicial quanto a CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES REALIZADAS COM COMBUSTÍVEIS, tendo como interessados a Usina Santana S/A, a Usina Bititinga S/A e a CIA Açucareira Usina João de Deus. As empresas Kenya S/A Transporte e Logística Ltda e Companhia Açucareira Usina João de Deus fizeram entre si Contrato de Particular de de Créditos cedendo a segunda para a primeira o valor de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais).

6. A IN 900/2008 dispõe em seus artigos 1º, 2º, 44 a 47 e 56, que o sujeito passivo poderá utilizar créditos previdenciários na compensação de contribuições previdenciárias, bem como é vedada a compensação de débitos do sujeito passivo, relativos a tributo administrado pela RFB, com créditos de terceiros.

7. Constata-se pelo exposto que o crédito alegado pelo contribuinte KENYA S/A TRANSPORTE E LOGÍSTICA, CNPJ 03.225.625/0073-14, não é previdenciário, bem como não é próprio, sendo estas razões para que as compensações declaradas em GFIP pela empresa sejam considerados como compensadas indevidamente, bem como seja aplicada a multa isolada nos termos do art. 89, § 10, da Lei 8.212/1.991.

(...)

Com base nas razões retro, proponho que os valores em questão sejam considerados como COMPENSADOS INDEVIDAMENTE em razão do suposto crédito ser de terceiros e não ser previdenciário, conforme demonstrado nos itens 1 a 7, bem como o lançamento da multa isolada de 150% sobre o montante compensado indevidamente decorrente da falsidade da compensação conforme disposto no art. 89, §10, da Lei 8212/91 c/c inciso I do art. 44 da Lei 9430/96 e formalização de Representação Fiscal para Fins Penais.”

Então, foi lavrado o Auto de Infração nº 51.080.166-8, em 30/06/2015, aplicando a multa isolada no valor R$ 8.071.949,15, com fundamento no art. 89, §10, da Lei 8212/91 c/c inciso I do art. 44 da Lei 9430/96 (Págs. 21 do Id. 90060672 até Pág. 19 o Id. 90060676). Foram indicados como corresponsáveis os sócios administradores Eduardo Valenti e Frango Tegon.

Encerrada a fiscalização, foi lavrado o Termo de Sujeição Passiva – Processo nº 10875.721821/2015-32 (Pág. 23 o Id. 90060676):

“(...) Consoante se depreende do referido Despacho Decisório, o suposto crédito indicado pela contribuinte para justificar as compensações consideradas indevidas não pode ser utilizado para compensação de Contribuição Previdenciária em razão de ausência de previsão legal. Nesse contexto, as compensações arroladas no mencionado despacho decisório contrariam o nosso ordenamento jurídico e configuram infração à lei.

Caracterizada infração à lei, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração de lei, conforme disposto no inciso III do artigo 135 do Código tributário Nacional.

Assim, faz-se necessária a ciência do auto de infração aos responsáveis pela gestão da contribuição à época da ocorrência dos fatos que motivaram o lançamento da multa isolada.”

Notificada a empresa e os sócios, o Sr. Eduardo Valenti impugnou, administrativamente, o Auto de Infração. Alegou que era sócio minoritário e não exercia a diretoria fiscal da empresa, a qual ficava a cargo do sócio Frango Tegon. Afirmou que “não possuía conhecimento das contas da administração, ou que o mesmo não concordara com as mesmas, anexa-se à presente impugnação Registros de Assembleia Geral da empresa em que somente o presidente e diretor fiscal, Sr. Franco Tegon, assina as mesmas. Inclusive, em uma destas Assembleias Gerais foi aprovada as contas dos anos de 2010 e 2011, sendo assinada pelo Sr. Franco Tegon. Tal prática é reiterada, com apenas o então diretor e presidente aprovando reuniões e possíveis alterações contratuais, configurando-se o administrador de fato da Empresa. O Impugnante, por mais que na época dos fatos fosse diretor comercial, de nada colaborou com o pedido de compensação tributária, motivo pela qual não deverá responder pessoalmente pela infração à lei” (Págs. 01/04 do Id. 90060678). Cópia das Atas das Assembleias nas Pág. 06 do Id. 90060678 até Pág. 09 do Id. 90060679.

Confira-se, ainda, o Relatório Fiscal (Págs. 14 do Id. 90060680):

“01. Consoante ficou assentado no Despacho Decisório DRF/GUA/SEORT nº 0247/2014, documento a fls. 05 a 17 dos autos, a Contribuinte KENYA S/A TRANSPORTE E LOGÍSTICA, inscrita no CNPJ sob o nº 03.225.625/0073-14 (Matriz), compensou indevidamente Contribuição Previdenciária no valor de R$ 5.381.298,97 (cinco milhões trezentos e oitenta e um mil duzentos e noventa e oito reais e noventa e sete centavos), relativas às competências do período 12/2010 a 07/2012.

Ainda se pode inferir com base nesse despacho decisório e demais documentos do Processo Administrativo nº 10875.722696/2014-05 que houve falsidade de declaração a ser atribuída aos responsáveis pela gestão da contribuinte porque eles inseriram na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informação à Previdência – GFIP informações de crédito em favor da contribuinte que não atende as normas jurídicas que regem a compensação de natureza previdenciária para compensar com crédito tributário de Contribuição Previdenciária devida.

02. Consoante dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941 de 2009, disciplinado pela Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008, vigente no período das competências compensadas indevidamente, combinado com o disposto no Parágrafo Único do artigo 26 da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, a compensação de Contribuição Previdenciária devida somente pode ser efetuada com crédito decorrente de relação jurídico-tributária-previdenciária em favor da contribuinte.

03. O pretenso crédito apresentado pela contribuinte para justificar a compensação de Contribuição Previdenciária das competências 12/2010 a 07/2012 é oriundo de cessão de direito de crédito e ele não atende ao disposto no artigo 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, combinado com o Parágrafo Único do artigo 26 da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, vez que o crédito não decorre de Contribuição Previdenciária indevida em favor da contribuinte. Ademais, consoante se observa nos documentos a fls. 161 a 175 dos autos (Documentos Comprobatórios - Outros – Documentos apresentados pela contribuinte), a cessão de direito de crédito ocorreu em 12 de agosto de 2012, data em que foi firmado o instrumento particular de cessão de crédito que entre si fazem Kenya S/A Transporte e Logística e Companhia Açucareira Usina João de Deus. Não obstante a impossibilidade de compensação da Contribuição Previdenciária devida com o crédito apresentado pela contribuinte, verifica-se ainda que a titularidade do pretenso crédito apresentado pela contribuinte para justificar a compensação ingressou em seu patrimônio jurídico no mês seguinte à última competência da Contribuição Previdenciária compensada indevidamente (07/2012).

Assim, mesmo que fosse superada a possibilidade de compensar a Contribuição Previdenciária devida com o crédito apresentado pela contribuinte para lastrear a compensação, ainda restaria a superação da ordem cronológica porque o direito ao pretenso crédito surgiu depois da última competência da Contribuição Previdenciária compensada. Isso afronta a exigência de crédito líquido e certo para se promover a compensação. O suposto crédito apresentado pela contribuinte para suportar as compensações por ela efetuadas em GFIP nem sequer existia em seu patrimônio jurídico à época dos fatos geradores da Contribuição Previdenciária objeto da compensação informada em GFIP.

04. A inexistência de crédito decorrente de Contribuição Previdenciária indevida, o dever dos responsáveis pela administração da contribuinte de conhecer as normas tributárias aplicáveis ao negócio sob sua gestão e a apresentação pela contribuinte de suposto crédito inexistente à época da ocorrência dos fatos geradores das Contribuições Previdenciárias são provas suficientes para afirmar que as compensações de Contribuição Previdenciária efetuadas em GFIP não são suportadas por crédito em favor da contribuinte. Isso permite concluir que os responsáveis pela administração da contribuinte formularam declaração falsa ao fazer constar em GFIP as compensações de Contribuição Previdenciária sem a existência de crédito em favor da Pessoa Jurídica por eles representada. Nesse contexto fica caracterizada a falsidade de declaração prevista na legislação que rege as Contribuições Previdenciárias.

05. A falsidade de declaração enseja a aplicação da Multa Isolada prevista no §10 do artigo 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

06. Como as informações prestadas na GFIP são de responsabilidade dos administradores da contribuinte, as conseqüências da falsidade de declaração, prevista no § 10 do artigo 89 da Lei nº 8.212 de 1991, devem ser atribuídas também a eles consoante dispõe o Inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, vez que houve atos praticados com infração à lei. Por essa razão, os diretores da contribuinte, à época dos fatos geradores das Contribuições Previdenciárias compensadas ilegalmente, figuram no Auto de Infração como responsáveis tributários.

07. Foi dada ciência à contribuinte e aos diretores à época dos fatos geradores das Contribuições Previdenciárias consoante se observa nos documentos a fls. 111 a 123 e 158 a 160 dos autos.

08. Somente um dos diretores apresentou a impugnação ao auto de infração conforme se observa no documento a fls. 124 a 157.

09. Também foi constatada a inexistência de patrimônio da contribuinte para suportar o crédito tributário do Auto de Infração, consoante se observa no Balancete de Verificação juntado a fls. 176 dos autos, e, por esse motivo, fez-se o Arrolamento de Bens e Direitos dos administradores da sociedade à época dos fatos geradores das Contribuições Previdenciárias compensadas indevidamente vez que eles figuram como solidários pelo crédito tributário decorrente da aplicação da multa isolada em atendimento das normas pertinentes à matéria. Esses arrolamentos estão instruídos nos autos dos Processos 13839.721897/2016-73 (Franco Tegon) e 11020.721773/2016-87 (Eduardo Valenti).

10. Por fim, também foi formalizada Representação Fiscal para fins Penais que está instruída nos autos do Processo 10875.722.959/2016-30.”

No processo administrativo oriundo da impugnação do lançamento pelo sócio Eduardo Valenti, o CARF anulou o crédito tributário por vício formal e, quanto à relação jurídica de garantia, no mérito, restringir a responsabilidade do diretor Eduardo Valenti ao período em que exerceu, ainda que formalmente, a administração da empresa. Confira-se:

“Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento

em Curitiba (PR)

Acórdão 06-58.123 - 5ª Turma da DRJ/CTA

Sessão de 23 de março de 2017

Processo 10875.721821/2015-32

Interessado KENYA S/A TRANSPORTE E LOGISTICA E OUTROS

CNPJ/CPF 03.225.625/0073-14

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2014

DESCRIÇÃO DOS FATOS. TOTAL AUSÊNCIA. NULIDADE. O Auto de Infração deve conter a descrição dos fatos. A não elaboração de Relatório Fiscal, documento que contém a descrição dos fatos e a qualificação jurídica dos mesmos, impõe a declaração de nulidade do lançamento por ofensa ao art. 10, III, do Decreto n° 70.235, de 1972, com lastro no art. 59, II, do Decreto n° 70.235, de 1972, e no art. 53 da Lei n° 9.784, de 1999, ainda mais quando extemporâneo Relatório Fiscal atravessado nos autos após a impugnação verte contradição com o Demonstrativo do Débito, a cristalizar o cerceamento ao direito de defesa. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado

Acórdão

Acordam os membros da 5ª Turma de Julgamento, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, em julgar a impugnação procedente, anulando-se o crédito tributário por vício formal e, quanto à relação jurídica de garantia, no mérito, restringir a responsabilidade do diretor Eduardo Valenti ao período em que exerceu, ainda que formalmente, a administração da empresa.

Recorro de ofício da presente decisão, nos termos do disposto no art. 34, I e § 1°, do Decreto n° 70.235/72, no art. 70, § 3º, do Decreto nº 7.574/2011, e no art. 1° da Portaria MF n° 63/2017.

Em face do disposto no § 2° do art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, a autoridade lançadora deverá efetivar novo lançamento, mesmo antes do trânsito em julgado da presente decisão com o fito de se prevenir decadência, inclusive considerando que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pode conceber a natureza do vício como material, com observância do art. 10, III, do Decreto n° 70.235, de 1972, e imputando os fatos geradores da multa isolada nas efetivas competências de ocorrência da infração e circunscrevendo a responsabilidade dos diretores ao período em que exerceram a administração da empresa e que, por conseguinte, tinham o dever legal de zelar pela correta declaração em GFIP (Decreto n° 70.235, de 1972, art. 59, § 3°).

Intimem-se os interessados do presente Acórdão, ressaltando-lhes o direito de interpor recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme facultado pelo art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, alterado pelo art. 1º da Lei nº 8.748, de 9 de dezembro de 1993, e pelo art. 32 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002.

Sala de Sessões, em 23 de março de 2017.

José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro – Relator Herus de Souza Misquevis - Presidente

Participaram ainda do presente julgamento: Robertson de Souza e Gervanio Ribeiro.

Relatório

(...)

Voto

8. Tempestividade. A defesa protocolada pelo diretor Eduardo Valenti é tempestiva, pois apresentada no prazo do art. 15 do Decreto n° 70.235, de 1972, considerando-se a intimação em 09/07/2015 (f114 e 120) e o protocolo da impugnação 04/08/2015 (fls. 124), bem como o art. 5° do Decreto n° 70.235, de 1972.

9. A leitura dos autos revela que a autoridade lançadora formalizou a descrição dos fatos tão-somente em Relatório Fiscal elaborado após a cientificação do lançamento aos sujeitos passivos e após a apresentação de defesa por apenas um dos solidários, tendo sido firmado e juntado aos autos em 09/09/2016.

9.1. Ao elaborar extemporaneamente Relatório Fiscal e ao atravessá-lo nos autos sem qualquer justificação, a autoridade lançadora por sua conduta atesta que o Auto de Infração não continha a descrição dos fatos e que mesmo a motivação veiculada no Despacho Decisório era insuficiente para fundamentar o lançamento da multa, pois o Relatório Fiscal desenvolve em muito a descrição dos fatos e a qualificação jurídica dos fatos veiculadas no Despacho Decisório, bem como carreia aos autos provas e invoca provas constantes do processo pertinente ao Despacho Decisório.

9.2. Em análise apressada, poderíamos entender que o Termo assinado digitalmente em 02/07/2015 (fls. 4) veicularia declaração de concordância com os motivos do Despacho Decisório, a restar o lançamento com motivação. Essa análise, contudo, não se cria.

9.2.1. Primeiro, porque o Termo é claro no sentido de apenas atestar a finalidade de se instruir lançamento de multa isolada decorrente de compensação indevida consoante determinado em Despacho Decisório. Em outras palavras, o Termo de fls. 4 não verte declaração de concordância como os motivos do Despacho Decisório, limitando-se a afirmar destinar-se o procedimento ao cumprimento da determinação constante do Despacho Decisório de lavratura de multa isolada.

9.2.2. Segundo, porque o Termo de fls. 4 não foi encaminhado para os sujeitos passivos, eis que não consta da relação de documentos anexos às Intimações de fls. 111/115.

9.2.3. Terceiro, porque não se admite a motivação do Auto de Infração mediante simples declaração de concordância com motivos de ato anterior e produzido para procedimento distinto. Isso porque, há necessidade de elaboração de Relatório Fiscal ou de Termo de Verificação Fiscal em que se consubstancie a devida descrição dos fatos, conforme regra legal específica pertinente ao processo administrativo fiscal, in verbis:

Decreto n° 70.235, de 1972

Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: (...)

III - a descrição do fato;

9.3. A ausência total da descrição dos fatos tolhe de forma absoluta o exercício do direito de defesa. Não há mero vício de forma a ser sanado por Relatório Fiscal Complementar, mas falta de fator existencial mínimo. Essa situação afigura-se com nitidez ao se considerar as hipóteses de lançamento complementar previstas no § 1° do art. 41 do Decreto n° 7.574, de, in verbis:

Art. 41. Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões, de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será efetuado lançamento complementar por meio da lavratura de auto de infração complementar ou de emissão de notificação de lançamento complementar, específicos em relação à matéria modificada (Decreto no 70.235, de 1972, art. 18, § 3o, com a redação dada pela Lei no 8.748, de 1993, art. 1o).

§ 1o O lançamento complementar será formalizado nos casos:

I - em que seja aferível, a partir da descrição dos fatos e dos demais documentos produzidos na ação fiscal, que o autuante, no momento da formalização da exigência:

a) apurou incorretamente a base de cálculo do crédito tributário; ou

b) não incluiu na determinação do crédito tributário matéria devidamente identificada; ou

II - em que forem constatados fatos novos, subtraídos ao conhecimento da autoridade lançadora quando da ação fiscal e relacionados aos fatos geradores objeto da autuação, que impliquem agravamento da exigência inicial.

9.4. Note-se que não se deixou simplesmente de se cientificar aos sujeitos passivos o Relatório Fiscal. Ele sequer fora elaborado. Não há matéria (= descrição dos fatos e qualificação jurídica dos mesmos) a ser modificada. Não houve qualquer fato descrito, a justificar a confecção do DD – Demonstrativo do Débito e RL - Relatório de Lançamentos.

9.5. O Relatório Fiscal atravessado não afasta a constatação de que o lançamento nem ao menos ingressou no plano da existência, mas tem o condão de demonstrar que a autoridade lançadora ainda formalizou incorretamente o DD, o RL e o FLD – Fundamentos Legais do Débito, bem como errou na imputação da responsabilidade solidária aos sócios.

9.6. Isso porque, considerou como competência de ocorrência da infração à obrigação acessória de declarar sem falsidade a competência da GFIP, a competência da época dos fatos geradores das Contribuições Previdenciárias. Não observou que o fato gerador da multa isolada se opera no momento da declaração falsa, ou seja, da competência de envio da última GFIP com falsidade, substituindo a retificadora integralmente a GFIP anterior, tendo efeito ex tunc. Desde o advento do Sefip 8, nos termos do Manual da GFIP aprovado pela IN MPS/SRP n° 09, de 2005, e Circular Caixa n° 370, de 2005, não se cogita em GFIP complementar.

9.7. Ainda que se entendesse cabível o saneamento do Auto de Infração pela cientificação aos sujeitos passivos do Relatório Fiscal extemporâneo, com reabertura do prazo de impugnação, restaria a imputação do fato gerador da multa para competência indevida.

9.8. Portanto, a alegação de defesa de o impugnante não ter em nada colaborado para com as compensações deve ser acolhida em relação às GFIPs pertinentes às competências 13/2010 a 06/2012 (ressalte-se que a fiscalização deslocou as GFIPs da competência 13 para a respectiva competência 12, conforme aflora da confrontação do DD com o RL - Relatório de Lançamentos). Não pelo fundamento invocado na peça de impugnação, mas pelo fato de a declaração com falsidade ter sido efetivada em GFIP retificadora enviada quando o diretor já havia renunciado, conforme podemos verificar da seguinte planilha elaborada a partir das GFIPs originárias/retificadoras exportadas (= não substituída por GFIP retificadora posterior) e constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais:

(...)

9.9. Para a competência 07/2012, as GFIPs retificadoras foram apresentadas em 03/10/2012 quando o diretor ainda era formalmente responsável pela administração da empresa, não estando sua atuação restrita à área comercial, como revela o Estatuto da empresa carreado com a defesa. O fato de não ter efetivado diretamente a declaração falsa não descaracteriza o dolo eventual, eis que enquanto representante legal da empresa se sujeitava ao dever funcional de zelar pela correta administração.

9.10. Destarte, impõe-se a declaração de nulidade do lançamento por ofensa ao art. 10, III, do Decreto n° 70.235, de 1972, com lastro no art. 59, II, do Decreto n° 70.235, de 1972, e no art. 53 da Lei n° 9.784, de 19994, restringindo-se a responsabilidade do impugnante às GFIPs enviadas no período em que foi diretor e que não restaram substituídas por GFIP retificadora enviada em período posterior.

10. Considerando o disposto no § 2° do art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, a autoridade lançadora deverá efetivar novo lançamento, com observância do art. 10, III, do Decreto n° 70.235, de 1972, e imputando os fatos geradores da multa isolada nas efetivas competências de ocorrência da infração e circunscrevendo a responsabilidade dos sócios ao período em que exerceram a administração da empresa e que, por conseguinte, tinham o dever legal de zelar pela correta declaração em GFIP (Decreto n° 70.235, de 1972, art. 59, § 3°).

11. Isso posto, voto pela procedência da impugnação, anulando o crédito tributário por vício formal e, quanto à relação jurídica de garantia, no mérito, restringir a responsabilidade do diretor Eduardo Valenti ao período em que exerceu, ainda que formalmente, a administração da empresa.”

Foi lavrado novo Auto de Infração nº 51.080.166-8 (Págs. 01/91 do Id. 90060685); Termo de sujeição passiva (Id. 90060686); e Termo de Arrolamento de Franco Tegon (Id. 90060684). Confira-se também: Pág. 29/76 do Id. 90060717.

Notificado, o sócio Franco Tegon impugnou o arrolamento de seus bens particulares, em que alegou, em síntese, a impossibilidade de arrolamento de bens dos sócios: “Levando-se em consideração que os bens móveis e capital social de sua Empresa, que se encontra em fase de Recuperação Judicial compõe a totalidade de seu débito, levando-se em consideração que a Empresa não foi legalmente intimada para apresentar seus bens e direitos, acredita-se que seria lógico que tal arrolamento deverá ser dirigido a Empresa Kenya Transportes, por fim, smj, deverá pelos argumentos e dados relevantes que ineriram a publicação do edital sem que o contribuinte tenha autorizado a SRF a fazê-lo por escrito, juntamos a relação de bens e capital social da Empresa para que seja anulado o edital publicado naquela oportunidade e que o arrolamento de bens seja efetuado na pessoa jurídica até que o processo judicial que corre junto a Justiça Federal em Guarulhos, SP, que versa sobre a nulatoria da multa em questão seja definitivamente julgado e reparado essa situação atípica que a Empresa e os Empresários estão enfrentando” (Id. 90060692). Documentos societários (Pág. 07/33 do Id. 90060692) e documentos dos bens da empresa Kenya S/A Transporte e Logística Ltda.

Pois bem.

Como se vê, foi constatado no Processo Administrativo Fiscal que o sócio administrador e presidente da sociedade Kenya S/A Transporte e Logística Ltda, Sr. Franco Tegon, praticou atos de infração à lei.

Primeiro, porque a Escritura Pública de Cessão de Direitos Creditórios e o Instrumento Particular de Cessão de Créditos, nos quais a sociedade Kenya S/A Transporte e Logística Ltda foi representada pelo seu sócio presidente Franco Tegon (Págs. 164/167 do Id. 90060718), infringiram o artigo 74, §12, da Lei nº 9.430/96, que veda a compensação de créditos advindos de terceiros.

Nesse sentido:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CRÉDITO DE TERCEIRO. CESSÃO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. "A compensação de crédito tributário só pode ser feita pela empresa que obteve a sua certificação judicial. Impossível a sua utilização por terceiro, em consequência de negócio jurídico de cessão celebrado. O art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996, redação da Lei n. 10.037, de 2002, determina que os créditos apurados perante a Secretaria de Receita Federal só poderão ser utilizados na compensação de débitos próprios e não de terceiros"

(REsp 939.651/RS, Rel. Min. José Delgado, DJU 27.02.08). 2. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. Agravo regimental não provido."

(STJ, AGRESP 200800343914, AGRESP-AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1032091, Relator CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 24/03/2009, v.u., DJe 23/04/2009)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO COM PRECATÓRIO. PESSOAS JURÍDICAS DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A pretensão posta no recurso especial é contrária à jurisprudência do STJ, a qual se firmou pela impossibilidade de compensação de débito fiscal com crédito de precatório de natureza distinta e entre pessoas jurídicas diversas. 2. Decisão mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental não provido."

(STJ, AGA 200702838157, AGA-AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 989230, Relator BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Decisão: 18/08/2009, v.u., DJE: 31/08/2009)

"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CESSÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE APÓS O ADVENTO DA LEI 10.637/2002, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 74, DA LEI 9430/96.

1. Impossibilidade de cessão de créditos objeto de compensação deferida à parte: "In casu, trata-se de decisão transitada em julgado reconhecendo o direito de compensação da cedente em face da Fazenda Nacional. Não obstante a admissibilidade da cessão de créditos na seara tributária, verifica-se a existência de óbice legal à efetivação da compensação nos moldes requeridos pelas Recorrentes (com crédito de terceiros), qual seja, o mandamento inserto no art. 74 da Lei 9.430/96, o que conduz à ineficácia da cessão de créditos perante o Fisco e, consectariamente, à inoperosidade da substituição processual almejada. (Precedentes: REsp 1121045/RS, DJe 15/10/2009; REsp 939.651/RS, DJ 27/02/2008)" (REsp 993.925/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 19/08/2010). No mesmo sentido: "A compensação de crédito tributário só pode ser feita pela empresa que obteve a sua certificação judicial. Impossível a sua utilização por terceiro, em consequência de negócio jurídico de cessão celebrado. O art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996, redação da Lei n. 10.037, de 2002, determina que os créditos apurados perante a Secretaria da Receita Federal só poderão ser utilizados na compensação de débitos próprios e não de terceiros"

(REsp 939.651/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ de 27/07/2008). 2. Agravo de instrumento provido." (g.n.)

"PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - CRÉDITO DE TERCEIRO - CESSÃO - COMPENSAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - LEI APLICÁVEL - DECISÃO MANTIDA. 1. O processamento da compensação subordina-se à legislação vigente no momento do encontro de contas, sendo vedada a apreciação de eventual pedido de compensação ou declaração de compensação com fundamento em legislação revogada ou superveniente. Diretriz consolidada no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ e desta Corte 2. O art. 74 da Lei n. 9430, de 1996, com a redação dada pela Lei n. 10.037, de 2002, determinou que os créditos apurados perante a Secretaria de Receita Federal só poderiam ser utilizados na compensação de débitos próprios e não de terceiros. 3. A cessão de créditos efetuada entre particulares, não produz efeitos contra a Fazenda Pública, para a compensação de créditos tributários, autorizado pela Lei de regência (Lei 9.430/96) para o próprio contribuinte. 4. Compete ao relator dar provimento ao recurso contra decisão que esteja em manifesta desconformidade com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior (art. 557, caput, do CPC), sem que isso signifique afronta ao princípio do contraditório (ou à ampla defesa), porque atende à agilidade da prestação jurisdicional. Quando o relator assim age não 'usurpa' competência do colegiado, mas atua dentro do permissivo legal" (AGTAG 2007.01.00.026996-0/BA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, DJ p. 35 de 21/12/2007). No mesmo diapasão: AGA 0007672-45.2010.4.01.0000/BA, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Soares da Fonseca , Sétima Turma, DJ p. 35 de 21/12/2007). No mesmo diapasão: AGA 0007672-45.2010.4.01.0000/BA, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Soares da Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p. 278 de 22/10/2010 e AGA 2008.01.00.033155-0/DF, Rel. Desembargador Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, e-DJF1 p. 264 de 04/10/2010. 5. Agravo regimental improvido." (g.n.)

(TRF1, AGA 200501000730660, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, SÉTIMA TURMA, Decisão: 09/11/2010, v.u., e-DJF1: 19/11/2010, PÁGINA: 612)

COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE PESSOA JURÍDICA DIVERSA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INCERTEZA QUANTO À EXISTÊNCIA DE CRÉDITO A SER EXECUTADO. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

- Ação declaratória que colima a declaração da regularidade da compensação realizada com precatórios na competência 07/2006.

- A situação fática e os elementos probantes dos autos infirmam a pretensão da recorrente.

- Verifica-se da cópia da Escritura de Cessão de Crédito Tributário de fls. 46/48, que a outorgante cedente é a empresa MULTIPLOS INVESTIMENTOS DO BRASIL LTDA, que se tornou detentora dos direitos creditórios junto ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, por força de sentença exarada nos autos do Processo nº 94.0049369-0, em trâmite no r. Juízo da 24ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, no qual figura como credora original a empresa SERVPORT SERVIÇOS MARÍTIMOS E PORTURÁRIOS LTDA, defluindo os direitos creditórios de recolhimentos indevidos, à conta de prestadores de serviço titulados como AVULSOS, AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES.

- Consoante o disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional, somente a lei pode atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos nos moldes estabelecidos nesse dispositivo legal.

- No caso dos autos, embora a autoridade da Delegacia da Receita Federal do Brasil - Previdenciária-SP Oeste admita com respaldo no artigo 66 da Lei nº 8.383/91 e artigo 89 da Lei nº 8.212/91, o procedimento da compensação entre tributos, frisou, todavia, que não existe previsão legal "para que, em relação às contribuições previdenciárias, haja cessão de créditos tributários de uma empresa para outra e, ainda, que esta se utilize dos mesmos para efetuar compensação."

- A r. sentença recorrida perfilhou o entendimento de que a compensação sujeita-se à previsão legal e aos limites estabelecidos, posicionamento esse que se harmoniza com remansosa jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

- O decisum guerreado também está fundado no fato de que a compensação realizada pelo recorrente deu-se em 2006, "ano em que já estava em vigor a limitação contida na Lei n. 9.430/96, §12º, que considera não declarada a compensação realizada com créditos de terceiros." Sendo assim, os créditos apurados perante a Secretaria de Receita Federal podem ser utilizados na compensação de débitos próprios e não de terceiros. Precedentes do C. STJ.

- Vedada a compensação entre créditos de tributos então administrados pela antiga Receita Federal com débitos de natureza previdenciária, que eram de responsabilidade do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS antes da criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil pela Lei nº 11.457/2007. Precedentes do C. STJ.

- Relativamente ao artigo 78 do ADCT, independentemente da discussão sobre a sua abrangência, no caso, se se aplica para a compensação de créditos de pessoa jurídica diversa ou não, é sabido que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado na data de 25 de novembro de 2010, em sede de Medida Cautelar em Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI-2.356-MC e ADI-2.362-MC), suspendeu a eficácia do artigo 2º da EC nº 30/2000, que introduziu o artigo 78 do ADCT.

- A consulta ao sistema processual da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, revela que nos autos do Processo nº 0008740-65.2006.4.02.5101 (2006.51.01.008740-0 - mencionada a sua existência nestes autos) e que cuida de procedimento de liquidação de sentença movida pela empresa SERVPORT SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA em face da União, para fins de apuração do "quantum debeatur" e a declaração do direito à cessão dos créditos decorrentes da pretensão reconhecida em sentença proferida na Ação de Repetição de Indébito, Processo nº 94.0049369-0, foi proferida decisão, em 29 de maio de 2014, extinguindo o feito "diante da inexistência de valores a serem executados."

- Se sequer há certeza da existência de crédito a ser executado, não há como se reconhecer a validade da compensação efetuada pela recorrente.

- À luz das disposições contidas no artigo 20, §§3º e 4º, do Código de Processo Civil, deve ser mantida a verba honorária fixada em 10% sobre o valor da causa, considerando-se o grau de zelo dos procuradores da Fazenda Nacional, a matéria em discussão e a complexidade da causa.

- Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, AC Nº 0008115-43.2008.4.03.6100/SP, Primeira Turma, Relator Des. Fed. José Lunardelli, DJ 25/11/2014)

Segundo, porque os documentos societários juntados evidenciam que o sócio presidente Franco Tegon exercia a efetiva administração da empresa, notadamente em relação aos aspectos financeiros, tendo, inclusive, aprovado as contas as contas dos administradores e demonstrações financeiras, relativas aos exercícios encerrados em 31 de dezembro de 2010 e 31 de dezembro de 2011, nos quais se deram grande parte das compensações indevidas (Págs. 130/131 do Id. 90060720).

Esses documentos são suficientes para comprovar não apenas que o sócio presidente Franco Tegon tinha poderes de gestão à época dos fatos geradores, mas também que tinha ciência e praticou diretamente os atos de infração à lei, isto é, as compensações indevidas mediante declarações falsas.

Assim, resta comprovada a configuração da hipótese do inciso III do artigo 135 do CTN.

Ademais, há de se ter em mente que o Auto de Infração e os demais atos praticados pela fiscalização tributária gozam de presunção de veracidade e legitimidade, de modo que o ônus de comprovar a inexistência de ato de infração à lei recaía sobre o autor e deste não se desincumbiu.

Além disso, consigne-se que a ação anulatória nº 0011641-77.2016.4.03.6119, transformada em nº 5003697-65.2018.4.03.6119 quando da inserção no PJe, ajuizada pela empresa Kenya S/A Transporte e Logística Ltda a fim de afastar a multa punitiva aplicada, sob os argumentos de validade das compensações realizadas e de efeito confiscatório, já foi julgada em segundo grau, por esta E. Primeira Turma, oportunidade em que foi mantida a higidez do Auto de Infração. Atualmente, encontra-se pendente de análise da admissibilidade de recursos extraordinário e especial. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA RECEITA FEDERAL. CRÉDITOS CEDIDOS POR TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. MULTA. CARÁTER PUNITIVO. RECURSO IMPROVIDO.

I. O artigo 74, caput, da Lei nº 9.430/96 dispõe que a compensação tributária se dará entre tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.

II. Por sua vez, o §12º do mencionado artigo traz em sua redação comando explicitando a impossibilidade de compensação de créditos advindos de terceiros.

III. Portanto, conclui-se que os créditos apurados perante a Secretaria de Receita Federal podem ser utilizados na compensação de débitos próprios e não de terceiros.

IV. Com relação à multa isolada de 150%, embora este elevado percentual possa ensejar a conclusão de confisco, entende-se que sua imposição justifica-se pelo caráter punitivo diante de graves condutas atribuídas ao contribuinte infrator, visando ainda prevenir atos dessa natureza, diferenciando-se assim das multas moratórias, de modo a não deter caráter confiscatório.

V. Apelação a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003697-65.2018.4.03.6119, Rel. Juiz Federal Convocado DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 07/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/01/2020)

Por todas as razões expostas, a sentença deve ser reformada para julgar improcedente o pedido.

Dos honorários advocatícios

Em decorrência, inverto o ônus de sucumbência e condeno o autor ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos fixados na sentença.

Dos honorários recursais

Deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC, tendo em vista o provimento do apelo.

Dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação da União para julgar improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos fixados na sentença.

É o voto.