VOTO   VISTA

O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY:

Pedi vista dos autos para melhor me apropriar sobre a matéria debatida e, após detida análise, peço vênia para divergir do e. Relator para o efeito de conhecer da arguição de inconstitucionalidade.

Cuida-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal objetivando condenar a União Federal e a Destilaria Flórida Paulista - FLORALCO Ltda a promoverem, respectivamente, a) a efetiva fiscalização da aplicação dos recursos do PAS pela empresa e b) “a elaboração de Plano de Assistência Social (PAS) relativo à presente e futuras safras no setor sucroalcooleiro, apresentando-o ao Ministério da Agricultura, bem como à Secretaria de Inspeção do Trabalho - SIT, do Ministério do Trabalho e Emprego. Deve, ainda, ser compelida a efetivar e a aplicar as quantias devidas a título do PAS, na forma prevista na legislação, observando que as aplicações deverão recair em Assistência Médica e Hospitalar (preventiva, curativa e reabilitacional), Assistência Farmacêutica, Assistência Odontológica (preventiva, curativa e reabilitacional), Assistência Social, visando à erradicação do trabalho infantil na lavoura canavieira, Assistência Educativa, Assistência Educacional, Assistência Recreativa e Auxílios Complementares, mantendo contabilidade específica para os recursos do PAS, bem como contas bancárias exclusivas para este fim”.

Proferida sentença de improcedência, os autos aportaram neste tribunal por força da apelação atravessada pelo Parquet Federal.

Com a edição da Lei nº 12.865/2013, o Ministério Público arguiu a inconstitucionalidade do referido diploma, “que, em seu art. 38, extinguiu as obrigações fundadas no art. 36, "a" e "c", da Lei 4.870/1965, e, em seu art. 40 [leia-se art. 42], revogou expressamente o referido art. 36”.

Já a União Federal, com base nessa mesma legislação, postulou a extinção do feito sem resolução do mérito em razão da perda superveniente do objeto da demanda.

A Oitava Turma deste tribunal acolheu a arguição de inconstitucionalidade dos arts. 38 e 42, ambos da Lei nº 12.865/2013, proposta pelo Relator Desembargador Federal David Dantas, submetendo a questão a este c. Órgão Especial.

O Ministério Público Federal opinou pelo “pelo provimento da arguição, para se declarar a inconstitucionalidade. dos artigos 38 e 42, da Lei n° 12.865/2013, ao menos quanto às obrigações pretéritas”.

Este Órgão Especial não conheceu da arguição, acolhendo questão preliminar quanto à necessidade de a Turma “examinar, previamente, a questão da recepção ou não da lei revogada [Lei 4.870/65]”.

Retornando os autos à Oitava Turma, esta concluiu pela recepção da Lei nº 4.870/65 pela Constituição de 1988 e acolheu novamente a arguição de inconstitucionalidade dos arts. 38 e 42 da Lei nº 12.865/2013, nos termos do voto do Relator, submetendo a questão mais uma vez a este c. Órgão Especial.

Sobreveio notícia de falência da empresa demandada.

Em sessão de 26 de maio de 2021, o e. Relator Desembargador Federal Nino Toldo apresentou o seu voto no sentido de não conhecer da presente arguição de inconstitucionalidade, entendendo que “a inconstitucionalidade vislumbrada não é direta, mas reflexa, o que inviabiliza o seu exame por este Órgão Especial”.

Colhem-se os seguintes fundamentos do voto do ilustre Relator:

“Com efeito, são reconhecidas na doutrina e na jurisprudência duas espécies de ofensa ao texto constitucional: a direta (ou frontal) e a indireta (ou reflexa), sendo que apenas a primeira pode levar à admissibilidade de recurso extraordinário, na via do controle difuso de constitucionalidade.

A ofensa direta ou frontal à Constituição Federal é aquela em que a lei ou ato normativo impugnado viola de forma imediata o texto constitucional, sem que, para a sua verificação, se faça necessário proceder à análise de qualquer legislação infraconstitucional. De outro lado, a ofensa indireta ou reflexa necessita dessa análise e, por isso, não enseja o próprio controle difuso, dependendo do exame, em cada caso concreto, de normas infraconstitucionais interpostas.

O Supremo Tribunal Federal não admite recursos extraordinários nos quais se pretenda discutir a denominada ofensa reflexa ou indireta. Esse entendimento está consubstanciado na Súmula nº 636 da sua jurisprudência:

Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

Além disso, ao examinar o Tema nº 660, que tinha por objeto a violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa e dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, nos autos do ARE nº 748.371/MT, o Supremo Tribunal Federal rejeitou a repercussão geral do tema quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (Plenário virtual, 17.5 a 06.6.2013, Publicação 01.08.2013).

Seguindo esse entendimento:

...

Especificamente quanto à alegação de violação ao direito adquirido, são inúmeros os precedentes, dos quais menciono, a título exemplificativo:

...

De modo ainda mais específico, há decisão monocrática em caso idêntico a este, que havia sido julgado pela Décima Turma deste Tribunal (AC nº 0002562-66.2010.4.03.6125), tratando da alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 12.865/2013, que, nos seus artigos 38 e 42, revogou o art. 36 da nº Lei 4.870/65:

...

Assim, conclui-se do quanto até aqui exposto que a arguição de inconstitucionalidade de que ora se trata envolve a alegação de violação indireta ou reflexa ao texto constitucional, pois, para determinar se os artigos 38 e 42 da Lei nº 12.865/2013 violaram ou não os princípios da segurança jurídica (direito adquirido), da vedação ao retrocesso social e da igualdade, é preciso, antes de mais nada, examinar, no caso concreto, a incidência dos citados artigos à luz da Lei nº 4.870/65, que se caracteriza, assim, como legislação interposta.

Em outras palavras, a Lei nº 12.865/2013 não ofende, imediata e diretamente, os dispositivos constitucionais que consagram as garantias do direito adquirido, da vedação ao retrocesso social e da igualdade.

Eventual violação a esses dispositivos passa, antes, pelo exame da repercussão da Lei nº 12.865/2013 sobre a Lei interposta (Lei nº 4.870/65), o que configuraria ofensa reflexa ou indireta.

Com efeito, se em determinado processo ficar evidenciado que o Plano de Assistência Social foi adequadamente implementado pela empresa produtora de cana, açúcar e álcool, observadas as determinações da Lei nº 4.870/65, não se poderá falar que a Lei nº 12.865/2013 violou as garantias constitucionais do direito adquirido, da vedação ao retrocesso social e da igualdade.

Dessa forma, o exame sobre se a Lei nº 12.865/2013 violou a Constituição Federal passa, obrigatoriamente, pela análise das disposições da Lei nº 4.870/65, verdadeira norma legal interposta, acarretando eventual ofensa meramente reflexa ou indireta ao texto constitucional.

Portanto, na linha da reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive em feito idêntico a este, o caso é de não conhecimento do incidente de arguição de inconstitucionalidade, devendo a questão ser solucionada, no âmbito da Oitava Turma desta Corte, com base na legislação infraconstitucional pertinente.

Posto isso, NÃO CONHEÇO da presente arguição de inconstitucionalidade.

É o voto.” (grifei)

Com todas as vênias ao e. Relator, entendo que a presente arguição de inconstitucionalidade merece ser conhecida por este c. Órgão Especial.

Inicialmente, mister atentar para que o objeto de julgamento perante este c. Órgão não diz com a discussão sobre a recepção da Lei nº 4.870/65 pela Constituição Federal. Esse ponto foi enfrentado pela Turma, que entendeu ter o referido diploma sido recepcionado pela ordem constitucional de 1988. Portanto, superado o tema.

O que se coloca aqui é saber se a Lei nº 12.865/2013, ao revogar o sistema de obrigações tendentes à prestação de proteção social aos trabalhadores do setor sucroalcooleiro, afrontou a Constituição Federal.

Lanço divergência de entendimento em relação à posição adotada pelo e. Relator.

Uma primeira observação que faço, com a devida vênia, é que o e. Relator não abordou em nenhum momento de seu voto o tema da (ir)retroatividade da lei nova. Vale dizer: não foi resvalada a celeuma sobre se a Lei nº 12.865/2013, ao revogar de forma retroativa um sistema de benefícios criado anteriormente à Constituição Federal de 1988 – mas por ela recepcionado -, feriu a nova Carta de Direitos.

Esse é o ponto fulcral da defesa que o Ministério Público empreende sobre a inconstitucionalidade da Lei nº 12.865/2013. No entanto, os precedentes trazidos pelo nobre Relator para embasar o seu decreto de não conhecimento desta arguição não tocam com o tema da violação ao princípio da irretroatividade, não se prestando, a meu ver, com todas as vênias, para justificar o não enfrentamento do mérito deste incidente.

Essa é uma primeira colocação que lanço no sentido da existência de um tema de fundo incipiente que reclama apreciação e que não me parece afastado pela jurisprudência trazida pelo e. Relator para justificar o não conhecimento desta arguição.

Feita tal ressalva, tenho que a análise da presente arguição não passa “pelo exame da repercussão da Lei nº 12.865/2013 sobre a Lei interposta (Lei nº 4.870/65), o que configuraria ofensa reflexa ou indireta”.

Explico-me: é claro que não é possível analisar a (in)constitucionalidade da Lei nº 12.865/2013 (arts. 38 e 42) sem sequer mencionar a Lei nº 4.870/65, uma vez que se discute exatamente a revogação, pela legislação superveniente, das obrigações impostas, pelo diploma anterior à CF/88, às empresas produtoras de cana, açúcar e álcool quanto à manutenção de um sistema de apoio e assistência social aos trabalhadores daquele setor econômico.

Contudo, o que aqui se debate é se a própria lei superveniente, vale dizer, a Lei nº 12.865/2013, ao empreender tal revogação, ofendeu a Carta Magna de 88. Não por outra razão é que o Parquet Federal, ao suscitar a inconstitucionalidade da norma superveniente, defende, verbis:

“Embora a Lei 12.865/2013 seja de aplicação imediata e seu art. 38 contenha cláusula expressa de retroatividade, não pode ser admitida a desconstituição retroativa do PAS. Este plano manifesta a incidência dos direitos fundamentais concernentes (especialmente os "direitos sociais" à saúde e à assistência social) às relações entre os particulares (no caso, os empreendedores e os trabalhadores do setor sucro-alcooleiro).

Com efeito, o PAS diz respeito à assistência médica e hospitalar, à assistência social (com vistas à erradicação do trabalho infantil na lavoura canavieira), à assistência educacional, à assistência recreativa e à percepção de auxílios complementares. Está, pois, em consonância com a concepção constitucional de seguridade social (que compreende "um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade", nos termos do art. 194 da Lei Maior) e apresenta-se como corolário da dignidade da pessoa humana, existindo para que os beneficiários possam garantir minimamente o livre desenvolvimento de sua personalidade, no contexto de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 1, II e III, e art. 3°, I e IV, da Constituição da República).

Consolidou-se, no patrimônio jurídico dos beneficiários - os trabalhadores na cultura e no processamento da cana-de-açúcar, notoriamente expostos a condições precárias e insalubres - o direito às respectivas prestações sociais. Sendo assim, a revogação retroativa do PAS desconsidera o direito adquirido dos trabalhadores a tais prestações, em afronta ao art. 5º, XXXVI, da Constituição da República.

Ainda no campo do perfil jurídico dos direitos fundamentais, precisa ser lembrada a característica da proibição de retrocesso, segundo a qual estes, a partir do momento em que são minimamente implantados e no grau em que o forem, não podem sofrer eliminação nem amesquinhamento. Uma vez reconhecidos, os direitos fundamentais incorporam-se ao patrimônio jurídico de seus titulares de maneira perene e insuscetível de amesquinhamento. Essa característica deve ser observada por todos, principalmente pelos legisladores ordinários, que se veem, em virtude dela, impedidos de simplesmente revogar normas nas quais estejam previstos direitos fundamentais. Eis o ensinamento de CANOTILHO:

...

Conquanto não haja garantia de imutabilidade em relação aos regimes jurídicos legalmente instituídos e seja possível a alteração do PAS, o que quer que se ponha no lugar dele haverá de oferecer aos trabalhadores do setor sucro-alcooleiro prestações sociais ao menos equivalentes.

O desmonte dos mínimos sociais sem compensação fere portanto o princípio da segurança jurídica, fundamental no Estado democrático de direito. É fato notório que a exigência do PAS, a despeito de existir juridicamente desde a edição da Lei 4.870/1 965, não é cumprida pelas Usinas e pela União Federal, de modo que os direitos sociais dos trabalhadores ficam à mercê das reiteradas decisões judiciais que têm, valorosamente, reconhecido a recepção da lei pela Constituição de 1988 e determinado sua aplicação.” (ID 113745735, p. 129/130) (grifei)

Como se vê, o que se discute é se a Lei nº 12.865/2013 poderia ter revogado o denominado PAS sem que com isso restasse ferida a Constituição de 88. Em palavra última: o que se debate é a própria compatibilidade do novo diploma normativo à luz da ordem constitucional inaugurada em 1988, em especial a conformidade com os primados e direitos fundamentais nela insculpidos.

Portanto, tenho que de ofensa indireta não se trata. Pelo contrário, a eventual violação – se declarada por este c. Órgão Especial – seria direta e não reflexa.

Outro argumento que tenho a destacar em favor do conhecimento desta arguição pelo c. Órgão Especial é o de que a tese de ofensa reflexa à Constituição, ainda que admitida, é óbice posto somente ao exame de recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, aquele Sodalício entende que, quando o reconhecimento da inconstitucionalidade alegada depender da análise de normas infraconstitucionais, tem-se apenas a ofensa indireta ou reflexa à Constituição, o que não autoriza o manejo, e portanto o provimento, do recurso extraordinário.

Exemplo disso é o enunciado 636 daquela e. Corte, no sentido de que “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”.

Também na mesma direção o quanto sedimentado no Tema nº 660 de Repercussão Geral, em que a Corte Suprema assentou: “A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009”.

É bem verdade que se colhem críticas doutrinárias a respeito da exatidão técnica da expressão “ofensa reflexa ou indireta à Constituição” e sua aplicação no julgamento dos recursos extraordinários dirigidos ao Supremo Tribunal, tida muitas vezes como construída no bojo do que se denominou cunhar como “jurisprudência defensiva”.

No entanto, tal discussão escapa aos limites da presente arguição e, ainda mais, à própria alçada deste tribunal.

Mas o que é inegável e que aproveita à solução aqui proposta é que a cognição empreendida pela Corte Suprema é de viés vincado, estritamente voltado à verificação da existência de uma questão constitucional a ser solvida. Assim, eventual tangenciamento oblíquo, por meio de discussão sobre a interpretação dada à legislação infraconstitucional, é vetada pelo Supremo Tribunal Federal, por escapar à competência constitucional que lhe foi atribuída (art. 102, CF).

Diferente é a jurisdição dos tribunais, que têm ampla competência para (re)examinar toda a matéria fática e jurídica, podendo, a depender dos limites recursais, rever provas e o próprio Direito aplicado pelo magistrado de primeira instância, bem como declarar de ofício, quanto à matéria de ordem pública, nulidades antes não alegadas.

Diverso, também, é o múnus constitucional atribuído a tribunais estaduais e federais, aos quais compete, quando provocados a tanto e se entenderem cabível, a “declaração, pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial, da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público” (art. 97, CF).

Os tribunais podem declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no âmbito do controle difuso, sempre que a solução do conflito trazido ao Judiciário reclame, como premissa lógica, o exame da questão constitucional, tida como prejudicial na espécie, o que entendo corresponder ao contexto que se apresenta nestes autos. Nessa hipótese, a cognição se faz de modo abrangente e verticalizado, sem que se possa cogitar de ofensa indireta ou reflexa à Constituição como óbice à prolação de juízo de valor pelo tribunal. Vale dizer: a Corte regional/estadual, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, analisa amplamente a legislação suscitada e a confronta com a Constituição para a partir daí concluir pela compatibilidade ou não da norma com a Carta Magna.

Aliás, esse é ponto fulcral que se coloca no presente momento: uma vez suscitada a inconstitucionalidade da Lei nº 12.865/2013, a Turma se viu premida por mandamento constitucional e regimental a encaminhar a este Órgão Especial a análise da respectiva arguição.

Por expressa vedação, não poderia a Turma, ainda que empreendesse um juízo de valor sobre a matéria, declarar a inconstitucionalidade da legislação. Esse, aliás, o entendimento sumulado pelo e. Supremo Tribunal Federal no verbete vinculante nº 10, verbis:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

Evidente o entroncamento diante do qual se encontra a Oitava Turma deste Tribunal. A presente ação civil pública discute o dever de fiscalização, pela União, e a obrigação de implementação, pela empresa demandada, do denominado PAS – Plano de Assistência Social, previsto na Lei nº 4.870/65. Legislação superveniente (Lei nº 12.865/2013) revogou a referida obrigação de prestação de assistência social, inclusive com efeitos retroativos, sem prejuízo da preservação das parcelas já adimplidas. O Ministério Público Federal arguiu a inconstitucionalidade da nova norma, entendendo que ela colide com direitos e princípios postos pela Carta de 88.

Ora, se este c. Órgão Especial, a quem compete dizer da (in)constitucionalidade da norma cogitada, simplesmente “não conhecer” da arguição, que solução deverá a Turma adotar? Porque, sim, inegável que ficará o órgão fracionário diante de uma encruzilhada técnica: se não pode se debruçar sobre a constitucionalidade da norma, como solucionará o conflito de interesses trazido a seu julgamento? Porque, ou a Lei nº 12.865/2013 é inconstitucional e aí se prosseguirá no julgamento da matéria de fundo (que são as obrigações impostas pela Lei nº 4.870/65 quanto ao PAS) ou a Lei nº 12.865/2013 é constitucional e então o objeto da demanda se esvazia completamente, porque aí já não mais se pode perseguir a condenação pleiteada pelo Parquet nestes autos.

Contudo, o juízo de valor sobre a (in)constitucionalidade da norma superveniente (Lei nº 12.865/2013) não pode ser ultimado pelo órgão fracionário. Como a Turma resolverá então o impasse? Terá de solucioná-lo, com certeza, sob pena de violação ao princípio que assegura a inafastabilidade do Poder Judiciário. No entanto, ao assim proceder com o fito de entregar a prestação jurisdicional postulada, ferirá o princípio de reserva de plenário (art. 97, CF e Súmula Vinculante STF nº 10), já que para tanto terá obrigatoriamente que enfrentar o tema da (in)constitucionalidade da Lei nº 12.865/2013.

Por todas as razões aqui lançadas, entendo que deve o Órgão Especial incursionar sobre o mérito da presente arguição de inconstitucionalidade, nenhum óbice se colhendo para tanto, antes consistindo em dever constitucional a apreciação desta arguição.

Face ao exposto, voto por conhecer da arguição de inconstitucionalidade, que deve ser enfrentada em seu mérito.

É como voto.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL (LEI Nº 4.870/65). LEI Nº 12.865/2013. DIREITO ADQUIRIDO. VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL. IGUALDADE. OFENSA REFLEXA. NÃO CONHECIMENTO.

1. Ação civil pública tendo como objeto a condenação da União a promover a efetiva fiscalização da aplicação dos recursos do Plano de Assistência Social (PAS) e o reconhecimento da obrigação de fazer no sentido de elaborar e executar o PAS em benefício dos trabalhadores rurais e urbanos da agroindústria canavieira, na forma estabelecida pela Lei nº 4.870/65.

2. Arguição de inconstitucionalidade quanto à incidência dos arts. 38 e 42 da Lei 12.865/2013, que teriam violado os princípios constitucionais da segurança jurídica (direito adquirido), da vedação ao retrocesso em matéria de direitos sociais e da igualdade.

3. O exame se a Lei nº 12.865/2013 violou a Constituição Federal passa, obrigatoriamente, pela análise das disposições da Lei nº 4.870/65, que se caracteriza como norma legal interposta. Eventual ofensa reflexa ou indireta ao texto constitucional.

4. Arguição de inconstitucionalidade não conhecida.