O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY

Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu Voto.

1) Da citação

No caso dos autos a tentativa de citação da agravante, SANDRA APARECIDA IANILLI DOS SANTOS, deu-se exclusivamente por meio de diligência do oficial de justiça que, na oportunidade, certificou (ID 163297835 - Pág. 67):

“(...) no dia 10/10/2012 às 17:00 horas, procedi a citação da executada e de sua representante, também executada, Sra. Valéria Cristina Galvão Ianilli (...).

Esclareço que a Sra. Valéria, fora localizada em seu endereço da Rua das Acácias nº 1241, J. Paraíso, nesta cidade de Monte Alto/SP.

Esclareço que a Sra. Valéria declarou que a executada, Sandra Aparecida Ianilli, não reside no mesmo endereço, ou seja, na Rua das Acácias nº 1241, conforme consta no mandado.

Pelo fato, de que a executada, Sandra não reside no endereço indicado, bem como que o endereço fornecido da Rua Nossa Senhora Assunção nº 722, Apto 82, Bairro Butantã, não é desta cidade de Monte Alto/SP.

Bem como já constatado também, que a firma ora executada não mais exerce suas atividades no endereço da Rua Dr. José de Paula Eduardo nº 386, nesta.

Diante destes fatos, de não ter localizado a executada, Sandra, e pelo fato da executada, Valéria declarar que a firma não mais se encontra em atividade e não prestando maiores informações, devolvo o mandado em cartório para novas determinações.”

Conquanto presentes os indícios de ocultação da agravante – representada nos autos por curador especial – impende se concluir pela nulidade da citação realizada por edital, posto que a diligência do oficial de justiça não foi precedida de tentativa de citação pela via postal.

Nesse sentido:

"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. CONDIÇÃO DE CABIMENTO: FRUSTRAÇÃO DAS DEMAIS MODALIDADES DE CITAÇÃO (POR CORREIO E POR OFICIAL DE JUSTIÇA). LEI 6830/80, ART. 8º.

1. Segundo o art. 8º da Lei 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça. Precedentes de ambas as Turmas do STJ.

2. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."

(REsp 1103050/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 06/04/2009)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA INFRUTÍFERA. CITAÇÃO POR EDITAL. CABIMENTO. SÚMULA 414/STJ. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1103050/BA. MEIOS EXTRAJUDICIAIS DISPONÍVEIS. PRESCINDIBILIDADE. CITAÇÃO POR EDITAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. ENTENDIMENTO REITERADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 999901/RS. CURADOR ESPECIAL. NOMEAÇÃO. MOMENTO POSTERIOR AO ATO CITATÓRIO. SÚMULA 196/STJ.

1. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que, na execução fiscal, só é cabível a citação por edital quando sem êxito as outras modalidades de citação previstas no art. 8º da Lei n. 6.830/1980 (Súmula 414/STJ).

2. Para que se efetua a citação por edital, prescindível o esgotamento de meios extrajudiciais disponíveis para a localização do endereço do executado, pois o normativo legal de regência exige tão somente as tentativas frustadas de citação pelos Correios e pelo Oficial de Justiça (art. 8º, III, da Lei de Execuções Fiscais).

(...)

Agravo regimental improvido, com aplicação de multa.”

(AgRg nos EDcl no AREsp 459.256/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 02/04/2014)

Considero também que pelo fato de a tentativa de citação ter se dado, exclusivamente, por oficial de justiça, que pode ser considerada mais abrangente do que a citação via postal, dado o seu cunho oficial, o rito processual reclama que ambos os meios sejam utilizados, de sorte a se evitar eventual violação a direito da parte na realização completa de ato essencial à formação da relação jurídico-processual.

Assim sendo, impõe-se anular a citação por edital, bem como todos os atos processuais daí decorrentes.

2) Prescrição

Fixa-se inicialmente premissa no sentido de que a hipótese de atração do terceiro (sócio) para o polo da Execução Fiscal da entidade empresarial a que pertence (devedora originária), posta pelo artigo 135, inciso III, do CTN, não se rege pelos comandos jurídicos da solidariedade passiva.

Como se sabe a solidariedade só se configura se (a) prevista em lei ou (b) constituída pela vontade das partes.

Pois bem.

No direito tributário, em que vigoram os princípios norteadores da Administração Pública (relação de administração), fincados nos postulados da (a) indisponibilidade do interesse público e da (b) supremacia do interesse público, não há espaço para o acordo de vontades na criação, exclusão ou extinção do crédito tributário.

Isso porque, de parte da Administração Tributária, sua atividade é previamente regrada por lei – formal e material – não havendo espaço fora da autorização legal para a disposição de créditos tributários (indisponibilidade do interesse público).

De parte do Administrado (contribuinte), como sua posição na relação tributária é de sujeição, importante apenas que seja um agente econômico que pratique o fato eleito pela lei para a geração da obrigação tributária, igualmente não detém ele poder de disposição acerca do pagamento de tributo, dado que sujeito à relação jurídico-tributária por força de lei prévia – igualmente formal e material – a prever tal sujeição indisponível por vontade das partes (supremacia do interesse público ao interesse privado).

Daí, voltando-se ao comando do artigo 135, caput e inciso III, colhe-se a seguinte redação:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

...

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Como se lê do caput do mencionado artigo, não há referência ao instituto da solidariedade, pelas obrigações tributárias previstas na hipótese.

O que se prevê, ao revés, é a responsabilidade pessoal do gestor (diretor, gerente ou representante), que difere, substancialmente, do conteúdo da solidariedade.

O que se tem na hipótese legal é uma obrigação concorrente, que pode ser exigida também do gestor faltoso, sem prejuízo de se exigir a obrigação também da devedora originária, mas sem que se irradiem, daí, os efeitos da solidariedade.

E qual seria o principal efeito da solidariedade, se não a possibilidade de o pagador da dívida, por inteiro, cobrar-se da cota parte do outro devedor.

Essa hipótese está excluída na hipótese legal por parte do sócio faltoso.

Se reconhecida sua má gestão haverá de pagar, por inteiro, à empresa para a qual causou o dano, a reparação econômica (prejuízo) a que deu causa.

Reparará, em prol da empresa, a totalidade do dano, por força da responsabilidade civil-empresarial que mantém perante ela.

Já em relação à empresa ele nada poderá exigir.

Ora, se um dos pressupostos da solidariedade é que o devedor solidário que paga, por inteiro, a dívida, possa se repetir proporcionalmente do sócio solidário, por certo que excluída essa hipótese, desfigurada se fará também o instituto da solidariedade passiva.

Por fim, não há margem para o intérprete, na seara do direito tributário, emprestar elastério ao conceito do instituto civil da solidariedade, a teor do que dispõe o artigo 110 do Código Tributário Nacional:

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

Segundo já firmou a Jurisprudência, “... a Constituição utiliza os conceitos de direito no seu sentido próprio, com que implícita a norma do artigo 110 do CTN, que interdita a alteração da categorização dos institutos” (STJ – 1ª. T., REsp 885.530/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX).

Essa regra, verdadeiro sobreprincípio, aplica-se tanto ao legislador quanto para o juiz-intérprete, não lhes cabendo, portanto, ampliar o que regrado em lei, de sorte a ampliar instituto que possui disciplina e requisitos próprios na lei civil.

Portanto, considerando: (1) ausência de previsão legal da solidariedade (em seu lugar a lei estabelece responsabilidade pessoal); (2) impossibilidade de celebração de pacto de vontade entre a Administração Tributária e o contribuinte para efeito de criação de obrigação tributária (indisponibilidade e supremacia do interesse público); (3) impossibilidade de o sócio que pagar a dívida, por inteiro, repetir-se perante a empresa, por ser o causador do dano e por ser sua responsabilidade, segundo previsão legal, pessoal, e (4) a impossibilidade de alteração de conceito de direito civil (in casu a solidariedade passiva) por lei tributária ou por seu intérprete, há de se afastar, por primeiro, a existência de solidariedade na hipótese do artigo 135, III, do CTN.

Fixada tal premissa, há de se considerar ainda o Recurso Representativo de Controvérsia submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/73 onde assentando, pelo c. Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que é termo inicial do prazo prescricional, para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, a dissolução irregular subsequente à citação da pessoa jurídica, ou a subsequente prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte. Ainda, “a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora”.

Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA

2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444): "prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica".

DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL

3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese em que se deu a dissolução irregular, conforme reconhecido no acórdão do Tribunal a quo, após a citação da pessoa jurídica. Destaca-se, como premissa lógica, a precisa manifestação do eminente Ministro Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros pessoalmente responsáveis (art. 135 do CTN), ainda que não participantes do processo administrativo fiscal, também podem vir a integrar o polo passivo da execução, não para responder por débitos próprios, mas sim por débitos constituídos em desfavor da empresa contribuinte".

4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo, que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso repetitivo, buscou-se incorporar as mais diversas observações e sugestões apresentadas pelos vários Ministros que se manifestaram nos sucessivos debates realizados, inclusive por meio de votos-vista - em alguns casos, com apresentação de várias teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da pretensão recursal.

PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO

5. Preliminarmente, observa-se que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento. O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (art. 174 do CTN) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária.

6. Diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o entendimento de que a Execução Fiscal não é imprescritível. Com a orientação de que o art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, deve ser interpretado à luz do art. 174 do CTN, definiu que, constituindo a citação da pessoa jurídica o marco interruptivo da prescrição, extensível aos devedores solidários (art. 125, III, do CTN), o redirecionamento com fulcro no art. 135, III, do CTN deve ocorrer no prazo máximo de cinco anos, contado do aludido ato processual (citação da pessoa jurídica). Precedentes do STJ: Primeira Seção: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 7.12.2009. Primeira Turma: AgRg no Ag 1.308.057/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26.10.2010; AgRg no Ag 1.159.990/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 22.2.2011; AgRg no REsp 734.867/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 2.10.2008. Segunda Turma: AgRg no AREsp 88.249/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15.5.2012; AgRg no Ag 1.211.213/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 24.2.2011; REsp 1.194.586/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 28.10.2010; REsp 1.100.777/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.4.2009, DJe 4.5.2009.

7. A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ, atenta à necessidade de corrigir distorções na aplicação da lei federal, reconheceu ser preciso distinguir situações jurídicas que, por possuírem características peculiares, afastam a exegese tradicional, de modo a preservar a integridade e a eficácia do ordenamento jurídico. Nesse sentido, analisou precisamente hipóteses em que a prática de ato de infração à lei, descrito no art. 135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução irregular), ocorreu após a citação da pessoa jurídica, modificando para momento futuro o termo inicial do redirecionamento: AgRg no REsp 1.106.281/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 28.5.2009; AgRg no REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 27.10.2010.

8. Efetivamente, não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada).

TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA EMPRESA

9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing).

10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa - com efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular).

11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").

12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005.

13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para redirecionamento. Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública.

TESE REPETITIVA

14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

15. No caso dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora de seus bens, concessão de parcelamento e, depois da sua rescisão por inadimplemento (2001), retomada do feito após o comparecimento do depositário, em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se sucedeu a realização de quatro leilões, todos negativos. Somente com a tentativa de substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da empresa (2005), ocorrida inquestionavelmente em momento seguinte à citação da empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não estaria fulminado pela prescrição.

16. A genérica observação do órgão colegiado do Tribunal a quo, de que o pedido foi formulado após prazo superior a cinco anos da citação do estabelecimento empresarial ou da rescisão do parcelamento é insuficiente, como se vê, para caracterizar efetivamente a prescrição, de modo que é manifesta a aplicação indevida da legislação federal.

17. Tendo em vista a assertiva fazendária de que a circunstância fática que viabilizou o redirecionamento (dissolução irregular) foi ulterior à citação da empresa devedora (até aqui fato incontroverso, pois expressamente reconhecido no acórdão hostilizado), caberá às instâncias de origem pronunciar-se sobre a veracidade dos fatos narrados pelo Fisco e, em consequência, prosseguir no julgamento do Agravo do art. 522 do CPC/1973, observando os parâmetros acima fixados.

18. Recurso Especial provido.”

(REsp 1201993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 12/12/2019)

Por conseguinte, uma vez reconhecida a existência de nulidade na citação por edital, bem como estando configurada a responsabilidade exclusiva da exequente pela demora na regular promoção de citação da parte agravante, infere-se que a pretensão de redirecionamento da execução, quando a agravante compareceu aos autos em 28/08/2019 (ID 163297837 - Pág. 115), já se encontrava fulminada pela prescrição, dado que a sócia não fora citada nesse interregno, superior a cinco anos, entre o pedido de redirecionamento da execução, formulado pela exequente em 29/08/2012 (ID 163297835 - Pág. 52/53), e o comparecimento espontâneo da agravante em 28/08/2019.

3) Prejudicado o exame dos demais argumentos deduzidos no recurso.

4) Condeno a agravada a pagar à agravante honorários advocatícios no montante de R$ 2.000,00, nos termos do artigo 85, §8º, do CPC e Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.358.837/SP (art. 543-C do CPC/73, art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).

Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por conhecer em parte do agravo de instrumento para lhe dar provimento, a fim de reformar a decisão impugnada, anular a citação por edital, assim como todos os atos processuais daí decorrentes, e determinar a exclusão da agravante SANDRA APARECIDA IANILLI DOS SANTOS do polo passivo da execução fiscal em virtude da ocorrência da prescrição na citação respectiva. Condeno a agravada a pagar honorários sucumbenciais fixados no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com esteio no artigo 85, §8º, do CPC e Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.358.837/SP.

É como voto.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. ESGOTADOS OS DEMAIS MEIOS. VÁLIDA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NÃO TRANSCORRIDO O QUINQUENIO. AUSÊNCIA DE INÉRCIA FAZENDÁRIA. RECHAÇADA. PENHORA SOBRE IMÓVEL. ALEGAÇÃO DE BEM DE FAMÍLIA. INCOMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Compulsando os autos, se afere que a execução fiscal foi distribuída em 18/10/11, exarado o despacho citatório no dia 28/11/11.

2. Referindo-se os fatos geradores das obrigações em tela ao período de 11/2010 a 02/2011, lançados por declaração da contribuinte na data de 16/07/11 (fl. 23 download crescente), inexistiu decadência.

3. Expedida carta de citação por Aviso de Recebimento – AR, foi recebido na data de 06/12/11 (fl. 45) por pessoa desconhecida. A seguir prosseguiu-se ao ato através de oficial de justiça, qual certificou em 05/12/11 que a empresa não estava mais estabelecida no endereço fornecido (fl. 64).

4. Posteriormente, localizou o representante legal Sérgio Rogério de Assis Ianili, no dia 14/06/12, que, transcorrido tempo para quitação, relatou não ser mais o responsável pela pessoa jurídica e que não detinha patrimônio.

5. Consequentemente, já em 16/08/12, a Fazenda Nacional pediu o redirecionamento da lide executiva às pessoas físicas. Veja-se que passados apenas alguns meses entre o certificado pelo meirinho e o requerimento.

6. A decisão que ordenou a inclusão dos sócios, dentre eles a agravante, se deu na data de 25/09/12, determinando que nova citação fosse feita à pessoa jurídica no endereço obtido.

7. No dia 10/10/12, Valéria foi citada como representante da devedora principal, bem como em sua pessoa. Informou que Sandra Aparecida Ianili dos Santos não residia no local e que a empresa também não se situa mais ali, tendo sido encerrada definitivamente.

8. Procedeu-se primeiramente à expedição de Carta Precatória para tentativa de citação e intimação da agravante na cidade de São Paulo. Porém, mais uma vez não foi localizada, conforme aposto pelo meirinho nos autos na data de 20/05/14 (fl. 138).

9. Reiterou a Fazenda Nacional que o ato fosse praticado por meio de edital. Assim, expedido, o prazo para a executada transcorreu in albis, o que foi certificado no dia 20/03/15 (fl. 153), data portanto de sua citação válida.

10. Inexiste se falar que teria sido citada quando se apresentou no feito no ano de 2019, menos ainda que todos os meios a fim de localizá-la não foram empreendidos ao longo de anos, conforme discorrido até aqui. Além de que nunca paralisada a marcha processual, até mesmo no Juízo deprecado, e cumprida a obrigação de se nomear um curador.

11. Repise-se que entre a constatação de que a empresa realmente não mais operava, quando citou-se a pessoa jurídica através da representante Valéria em 10/10/12 (dissolução irregular), e a citação válida da agravante por edital, não decorreu o quinquênio prescricional.

12. E, mesmo que transcorrido, não configuraria em fulminação da presente lide, em tempo algum houve suspensão processual pela credora, ao contrário.

13. Restaram frustradas as diligências pelos sistemas BacenJud e RenaJud, obtendo êxito somente ao detectar matrícula de imóvel sito na cidade de São Paulo, adquirido com Sérgio Henrique Ianilli dos Santos em 16/09/08, sendo certificada a constrição, sobre a parte ideal da devedora, no dia 11/09/15 (fls. 203/207).

14. Houve avaliação do bem por oficial de justiça, datada de 18/06/18 (fl. 238), mas apenas manifestou defesa requerendo a nulidade de sua citação e, consequentemente da restrição patrimonial, em 12/09/19 (fls. 303 e ss). Ou seja, mais de um ano depois.

15. Confira-se, no que tange o marco inicial do lapso de prescrição para redirecionamento ao(s) sócio(s), diretor(es), gerente(s) e/ou administrador(es), sob o embasamento de dissolução irregular da sociedade, que a Corte Superior em recurso repetitivo definiu Tese Jurídica no REsp nº 1.201.993/SP.

16. O prazo prescricional para inclusão das pessoas físicas no polo passivo das execuções inicia: a) na data da diligência para citação da pessoa jurídica, quando em tal momento se constata que houve a dissolução irregular desta; ou b) na data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, quando esta for constatada após a citação positiva da pessoa jurídica.

17. Acrescente-se que, em ambas as hipóteses, é necessário que seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública referente à corresponsabilização dos indivíduos mencionados durante o curso do prazo, o que inocorreu no caso vertente.

18. Repise-se, a própria devedora, em suas razões confessa a dissolução irregular, entretanto, tenta se valer da própria torpeza para ver reconhecida a fulminação do débito pelo transcurso do tempo. Aliás, desincumbiu-se de manter atualizado seu endereço domiciliar nos cadastros oficiais.

19. Desta feita, rechaçada a prejudicial de mérito arguida. E, pelos motivos supra discorridos, a reclamada nulidade de citação por edital.

20. Enfim, ao que concerne à qualidade de bem de família do apartamento constrito, sequer faz prova a recorrente de que reside no local. Importante sublinhar, para arrematar a questão, também não traz elementos à baila a corroborar seus recursos financeiros que provêm seu sustento.

21. Agravo de instrumento a que se nega provimento.