RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001713-46.2019.4.03.6330

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: ELENA DE CARVALHO

Advogados do(a) RECORRENTE: JULIA MARIA DE MATTOS GONCALVES DE OLIVEIRA - SP227474-N, ADRIANA VIAN - SP291388-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, importante destacar que o Decreto nº 10.410/20 alterou o Decreto nº 3.048/99 e passou a denominar o benefício de aposentadoria por invalidez de “aposentadoria por incapacidade permanente” e o benefício de auxílio-doença de “auxílio por incapacidade temporária”.

No entanto, no direito previdenciário deve ser aplicado o princípio do tempus regit actum, ou seja, devem ser aplicadas as normas vigentes ao tempo da ocorrência do fato gerador do benefício (vide RE 415454/SC - STF).

Pois bem.

A r. sentença recorrida decidiu o pedido inicial de modo exauriente, analisando todas as questões suscitadas pelas partes, revelando-se desnecessárias meras repetições de sua fundamentação.

No mérito, a r. sentença assim decidiu:

“(...)

No caso em comento, observo que a autora ELENA DE CARVALHO tem 53 anos (nasceu em 12/03/1968) e se qualifica como dona de casa. Consta que exerceu a função de auxiliar de limpeza até 2006. A partir de 19/11/2010 passou a receber benefício de aposentadoria por invalidez que foi cessado em 21/09/2019, após período de recuperação, nos termos do art. 47 da Lei 8213/91.

De acordo com as considerações médicas administrativas lançadas por ocasião do exame realizado em 21/03/2018 (evento 21, fl. 10), a autora apresenta “Minima/insignificante sequela moora apendicular do dimidio Esq, incompativel com incapacidade laboral global. Não foram evidenciados componentes clinicos, documentais ou radiológicos compatíveis com incapacidade laboral atual para a atividade descrita habitual” (dona de casa).

Realizada perícia médica em juízo (laudo juntado - evento 17), constatou-se que a requerente é portadora de sequelas de tuberculose das vias respiratórias e de órgãos não especificados; Bronquiectasia; Rinite Crônica e Estado da menopausa e do climatério feminino.

Segundo o perito, “as patologias de trato respiratório promovem as principais queixas da pericianda, devido ao cansaço aos esforços, falta de ar ocasionais e períodos em que a rinite se exacerba, causando cefaleias, coriza e mal estar, o que limita parcialmente as atividades habituais e laborais da pericianda; está em tratamento conservador, com medicamentos e seguimento clinico. Necessita de acompanhamento pela especialidade. A patologia segue com bom controle, permanece com o uso de medicamentos prescritos, conforme relatórios nos autos”. “A Menopausa seque com os sintomas próprios da condição que a acomete, apenas controle, não exige maiores intervenções.”

Foi observado pelo médico que, no caso, não há agravamento ou progressão das patologias, apenas cronicidade. Do mesmo modo, de acordo com suas observações, não há nos autos exames que comprovem o início da doença, e nem mesmo quanto às outras patologias relatadas.

Ressaltou o experto, ainda, que “a capacidade para realizar a atividade que a pericianda exercia anteriormente, é prejudicada pela condição atual, não sendo possível de ser realizada”. No entanto, ELENA está apta a exercer qualquer função que não exija esforço físico intenso.

Sugere um afastamento por 6 a 8 meses, afim de que a requerente possa se adequar à uma nova função, que obedeça às restrições que exibe.

As capacidades mental e intelectual da autora estão preservadas, podendo ser capacitada para outra função que obedeça às restrições.

Concluiu, enfim, que a demandante apresenta incapacidade parcial e permanente para a função que desempenhava anteriormente (auxiliar de limpeza), “mas não se pode afirmar a necessidade de assistência permanente de outra pessoa e não é insusceptível de reabilitação para outra atividade”.

Comprovada a incapacidade para o trabalho, cabe analisar se a qualidade de segurado e a carência também estão comprovadas, tomando por base a data de início da incapacidade apontada pelo perito, conforme o Enunciado nº 23 das Turmas Recursais dos JEFs de São Paulo: A qualidade de segurado, para fins de concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, deve ser verificada quando do início da incapacidade, entendimento já adotado pela Turma Nacional de Uniformização por ocasião do julgamento do PEDILEF 200261840065770, (Relator(a) Juiz Federal Maria Cristina Barongeno Cukierkorn, Data da Decisão 31/08/2004).

Nesse contexto, conquanto não tenha sido estabelecida a data de início da incapacidade pelo perito, verifico que por ocasião da cessação da aposentadoria por invalidez NB 5527596982 estavam comprovadas a qualidade de segurado e a carência mínima de doze meses, conforme demonstra a consulta de recolhimentos do CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais juntada aos autos.

Portanto, infere-se que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, tendo em vista que a incapacidade laborativa é parcial e permanente. Improcede o pleito de restabelecimento da aposentadoria por invalidez, tendo em vista que a incapacidade não é total e definitiva.

No ponto, recordo que pelo princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários, o magistrado não fica restrito ao pedido da inicial, podendo conceder benefício diverso do pedido se os correspondentes requisitos legais tiverem sido preenchidos.

Neste sentido:

 (...) O princípio da fungibilidade é aplicado aos benefícios previdenciários por incapacidade, permitindo que o juiz conceda espécie de benefício diversa daquela requerida na petição inicial, se os correspondentes requisitos legais tiverem sido preenchidos. Prevalece a flexibilização do rigor científico por uma questão de política judiciária: considerando que se trata de processo de massa, como são as causas previdenciárias, não seria razoável obrigar o segurado a ajuizar nova ação para obter a concessão de outra espécie de benefício previdenciário cujos requisitos tenham ficado demonstrados durante a instrução processual. 4. O núcleo do pedido deduzido na petição inicial é a concessão de benefício por incapacidade. O auxílio-acidente, assim como o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez, constitui espécie de benefício previdenciário por incapacidade. A aferição dos pressupostos legais para concessão de auxílio-acidente em processo no qual o autor pede auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez não afronta o princípio da congruência entre pedido e sentença, previsto nos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil. Em face da relevância social da matéria, é lícito ao juiz adequar a hipótese fática ao dispositivo legal pertinente à adequada espécie de benefício previdenciário. 5. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu várias vezes que não configura julgamento extra petita a concessão de auxílio-acidente quando o pedido formulado é o de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez: Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, REsp 541.695, DJ de 01-03-2004; Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, REsp 267.652, DJ de 28-04-2003; Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, REsp 385.607, DJ de 19-12-2002; Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, REsp 226.958, DJ de 05-03-2001; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, EDcl no REsp 197.794, DJ de 21-08-2000. 6. O fato de o pedido deduzido na petição inicial não ter se referido à concessão de auxílio-acidente não dispensa a Turma Recursal de analisar o preenchimento dos requisitos inerentes a essa espécie de benefício. Precedente da TNU: Processo nº 0500614-69.2007.4.05.8101, Rel. Juiz federal Adel Américo de Oliveira, DJU 08/06/2012. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Presidência) 0005687-03.2014.4.01.4300, MAURO LUIZ CAMPBELL MARQUES - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 13/09/2017.)

Fixo o termo inicial do auxílio-doença no dia seguinte ao da cessação do NB 5527596982, vale dizer, em 22/09/2019.

Além disso, tendo em vista o teor do laudo pericial, que considerou que a parte autora provavelmente estaria habilitada uma nova função após o afastamento por 6 ou 8 meses contados daquele exame realizado em 26/08/2019, determino que o benefício seja mantido por 120 (cento e vinte) dias da prolação da sentença, podendo a parte autora, se nos 15 dias finais até a referida data, se considerar incapacitada para o trabalho, requerer novo exame médico pericial, mediante formalização do pedido de prorrogação, diretamente em uma das agências do INSS.

Importante ressaltar que a recuperação da capacidade laborativa a qualquer tempo implicará a cessação do benefício, com o retorno do segurado ao mercado de trabalho, nos termos do art. 47 da Lei n.º 8.213/91.

Por fim, ressalto que dispõe o artigo 101 da Lei 8.213/91 que:

“O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.”

(...)”

Em complemento à r. sentença e, conforme conclusão do médico pericial, a parte autora apresenta incapacidade parcial e permanente para o exercício de suas atividades laborais habituais (auxiliar de limpeza).

No que se refere ao pedido de conversão do benefício de auxílio por incapacidade temporária em aposentadoria por incapacidade permanente, verifico que o perito médico reconheceu a incapacidade de forma parcial e permanente para a atividade laboral habitual, porém ressaltou que a incapacidade da parte autora é suscetível de recuperação para outras funções, desde que obedeçam à restrição.

Cumpre salientar que a aposentadoria por incapacidade permanente é devida apenas nas situações em que o segurado for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ou seja, a incapacidade tem que ser total e permanente. Com base no exame médico realizado, não é esse o caso dos autos.

Em resposta ao quesito 10 do laudo pericial (Documento ID 178037617, juntado em 09/10/2019), o perito foi categórico em afirmar que a autora “apresenta uma limitação, que a impede de executar esforços excessivos, vindo a apresentar cansaço e falta de ar. Porém não é insusceptível de recuperação para outras funções, que obedeçam à restrição. A incapacidade é parcial para as atividades laborais habituais.”

E no quesito 8, o perito esclarece que a autora está apta a exercer qualquer função que não exija esforço físico intenso.

De acordo com o relatado no exame clínico, a parte autora sofreu AVC isquêmico no final de 2004, início de 2005 e ficou acamado por um bom tempo, recebendo benefício do INSS. Em 2006, quando recuperou as funções corporais, voltou a trabalhar como auxiliar de limpeza, mas logo em seguida a empresa foi para outra cidade e demitiu todos os funcionários.

A parte autora possui 51 anos, refere gostar de artesanato, e realiza alguns trabalhos para se manter ativa com sua mente, porém informa que ninguém compra, as pessoas não dão valor. Refere que gosta e conseguiria atuar como auxiliar de cozinha, porém ninguém a emprega, pela condição que detém.

Portanto, diante do conjunto probatório, limitações, condições pessoais, sociais e conclusão pericial (suscetível de recuperação para outras funções, desde que obedeçam à restrição), entendo devido a concessão do auxílio por incapacidade temporário desde 22/09/2019, dia seguinte ao da cessação do NB 5527596982, tal como lançada na r. sentença; porém combinada com a realização de reabilitação profissional.

Ressalto que o Juiz possui livre convencimento, nos termos do previsto no artigo 371 do Código de Processo Civil.

No que se refere à realização da reabilitação profissional do autor, deverão obedecer aos parâmetros estabelecidos pela Turma Nacional de Uniformização (TNU) no julgamento do Tema 177, cuja ementa abaixo transcrevo:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. INCIDENTE ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 177. PREVIDENCIÁRIO. READAPTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL DA DEFLAGRAÇÃO DO PROCEDIMENTO. VEDAÇÃO À DETERMINAÇÃO PRÉVIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO CASO DE INSUCESSO DA READAPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO PELO INSS DAS CONDIÇÕES MÉDICAS LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO PELA SENTENÇA E ACOBERTADAS PELA COISA JULGADA. TESE FIRMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.  

1. É inafastável a possibilidade de que o judiciário imponha ao INSS o dever de iniciar o processo de reabilitação, na medida em que esta é uma prestação previdenciária prevista pelo ordenamento jurídico vigente, possuindo um caráter dúplice de benefício e dever, tanto do segurado, quanto da autarquia previdenciária.

2. Tendo em vista que a análise da possibilidade de readaptação é multidisciplinar, levando em conta não somente critérios médicos, mas também sociais, pessoais etc., seu sucesso depende de múltiplos fatores que são apurados no curso do processo, pelo que não é possível a determinação da readaptação propriamente dita, mas somente do início do processo, através da perícia de elegibilidade.

3. Pelos mesmos motivos, não se afigura possível a determinação, desde logo, de que haja a concessão de aposentadoria por invalidez no caso de impossibilidade de reabilitação, havendo inúmeras ocorrências que podem interferir no resultado do processo, pelo que a escolha pela aposentadoria por invalidez somente pode ocorrer no caso concreto e à luz de uma análise pormenorizada pós início da reabilitação.

4. Por fim, não pode o INSS, sob pretexto de que já cumpriu a determinação judicial ao iniciar a reabilitação, reavaliar a condição de incapacidade médica que ficou acobertada pela coisa julgada nos autos de origem, cessando o auxílio-doença de que goze a parte, salvo a superveniência de fatos novos. 

5. Tese firmada: 1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença. 6. Pedido de uniformização conhecido e parcialmente provido.

(PEDILEF 0506698-72.2015.4.05.8500, Relator RONALDO JOSE DA SILVA, Relatora para Acórdão TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL, j. 21/02/2019, DJe 26/02/2019).

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora para reformar a sentença apenas para condenar o INSS a proceder a análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, devendo a autarquia previdenciária adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença. Eventual impossibilidade de reabilitação deverá ser justificada, inclusive nos autos (conforme Tema 177 da TNU)

No mais, deve ser mantida a sentença tal como lançada.

Tendo em vista que o(a) Recorrente foi vencido(a) em somente parte do pedido, deixo de condená-lo(a) ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, visto que só o(a) Recorrente integralmente vencido(a) faz jus a tal condenação, nos termos do Enunciado nº 97 do FONAJEF e do Enunciado nº 15 do II Encontro dos Juizados Especiais Federais e Turmas Recursais da 3ª Região.

É o voto.