RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0003912-19.2020.4.03.6326

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: CESAR ROCHA ALVES DA SILVA

Advogado do(a) RECORRENTE: DANIEL MARQUES DOS SANTOS - SP264811-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Da Atividade Especial:

Acerca da atividade especial, passo a tecer as seguintes considerações gerais.

O fundamento para considerar especial uma determinada atividade, nos termos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, era sempre o seu potencial de lesar a saúde ou a integridade física do trabalhador em razão da periculosidade, penosidade ou insalubridade a ela inerente. Os referidos decretos classificaram as atividades perigosas, penosas e insalubres por categoria profissional e em função do agente nocivo a que o segurado estaria exposto. Portanto, uma atividade poderia ser considerada especial pelo simples fato de pertencer o trabalhador a uma determinada categoria profissional ou em razão de estar ele exposto a um agente nocivo específico.

Tais formas de enquadramento encontravam respaldo não apenas no art. 58, como também no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, segundo o qual o segurado do RGPS faria jus à aposentadoria especial quando comprovasse período mínimo de trabalho prejudicial à saúde ou à atividade física “conforme a atividade profissional”. A Lei n.º 9.032/95 alterou a redação desse dispositivo legal, dele excluindo a expressão “conforme a atividade profissional”, mas manteve em vigor os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91.

A prova da exposição a tais condições foi disciplinada por sucessivas instruções normativas baixadas pelo INSS, a última das quais é a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77/2015. Tais regras tradicionalmente exigiram, relativamente ao período em que vigorava a redação original dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, a comprovação do exercício da atividade especial por meio de formulário próprio (SB-40/DSS-8030), o qual, somente no caso de exposição aos agentes nocivos ruído e calor, deveriam ser acompanhados de laudo pericial atestando os níveis de exposição.

Com o advento da Medida Provisória n.º 1.523/96, sucessivamente reeditada até sua ulterior conversão na Lei nº 9.528/97, foi alterada a redação do art. 58 e revogado o art. 152 da Lei n.º 8.213/91, introduzindo-se duas importantes modificações quanto à qualificação das atividades especiais: (i) no lugar da “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” passaria a haver uma “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, e (ii) essa relação não precisaria mais ser objeto de lei específica, atribuindo-se ao Poder Executivo a incumbência de elaborá-la.

Servindo-se de sua nova atribuição legal, o Poder Executivo baixou o Decreto nº 2.172/97, que trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que refere a nova redação do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79. Posteriormente, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, que permanece ainda em vigor.

Referida norma, mediante a introdução de quatro parágrafos ao art. 58 da Lei n.º 8.213/91, finalmente estabeleceu regras quanto à prova do exercício da atividade especial. Passou então a ser exigida por lei a apresentação de formulário próprio e, ainda, a elaboração, para todo e qualquer agente nocivo (e não apenas para o caso de ruído), de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por profissional habilitado (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho).

Em relação ao enquadramento por atividade profissional, na alteração materializada pela Lei 9.032/95, editada em 28/04/1995, deixou-se de reconhecer o caráter especial da atividade prestada com fulcro tão somente no enquadramento da profissão na categoria respectiva, sendo mister a efetiva exposição do segurado a condições nocivas que tragam consequências maléficas à sua saúde, conforme dispuser a lei.

Posteriormente, com a edição da MP nº 1.523-9/97, reeditada até a MP nº 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528, que modificou o texto, manteve-se o teor da última alteração (parágrafo anterior), com exceção da espécie normativa a regular os tipos de atividades considerados especiais, que passou a ser disciplinado por regulamento.

Da análise da evolução legislativa ora exposta, vê-se que a partir de 28/04/1995, não há como se considerar como tempo especial o tempo de serviço comum, com base apenas na categoria profissional do segurado.

Desta forma, para períodos até 28.04.1995, é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo que os trabalhadores não integrantes das categorias profissionais poderiam comprovar o exercício de atividade especial tão somente mediante apresentação de formulários (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030) expedidos pelo empregador, à exceção do ruído e calor, que necessitam de laudo técnico; de 29.04.1995 até 05.03.1997, passou-se a exigir a exposição aos agentes nocivos, não mais podendo haver enquadramento com base em categoria profissional, exigindo-se a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030), exceto para ruído e calor, que necessitam de apresentação de laudo técnico; e a partir de 06.03.1997, quando passou a ser necessária comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, em qualquer hipótese.

E, a partir de 01/01/2004, o único documento para comprovar tempo especial é o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, que dispensa a apresentação do laudo técnico ambiental, de que seu preenchimento tenha sido feito por responsável técnico habilitado. Não se deve confundir o PPP com os antigos formulários, tais como SB – 40 e DSS 8030, os quais deveriam vir instruídos de laudo técnico a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997.

Da Exposição ao Agente Físico Ruído:

Quanto ao agente agressivo ruído, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que deve prevalecer o índice de 80 decibéis a quaisquer períodos anteriores à vigência do Decreto 2.172/97 (05/03/1997), por força do artigo 173, caput e inciso I, da Instrução Normativa INSS nº 57/01. As atividades exercidas entre 06/03/1997 e 18/11/2003 são consideradas especiais se houver exposição a 90 decibéis, tendo em vista o entendimento no sentido de que não há retroatividade do Decreto 4.882/03, que passou a prever nível de ruído mínimo de 85 decibéis.

Como visto, o STJ afastou a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/2003 e consolidou a controvérsia. Em resumo, o limite é de 80 decibéis até 05/03/1997, sendo considerado prejudicial, após essa data, o nível de ruído superior a 90 decibéis. A partir de 18/11/2003, o limite de tolerância foi reduzido a 85 decibéis (STJ - AgRg no REsp: 1399426, Relator Ministro Humberto Martins, 04/10/2013).

E, especificamente com relação ao uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) no caso do ruído, desde que o agente se apresente acima do limite legal, o Supremo Tribunal Federal se mostrou alinhado com o entendimento da Turma Nacional de Uniformização (TNU), disposto na Súmula nº 09 no seguinte sentido: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.

Com relação à metodologia de aferição do ruído, existem no mercado dois instrumentos aptos a medição de pressão sonora: o decibelímetro e o dosímetro. O decibelímetro mede o nível de intensidade da pressão sonora no exato momento em que ela ocorre. Por ser momentâneo, ele serve para constatar a ocorrência do som. Já o dosímetro de ruído, tem por função medir uma dose de ruído ao qual uma pessoa tenha sido exposta por um determinado período de tempo.

Para períodos anteriores a 18/11/2003, véspera da vigência do Decreto nº 4.882/2003, a NR-15/MTE (Anexo I, item 6) admitia a medição do ruído por meio de decibelímetro (ou técnica similar), não havendo exigência de se demonstrar a metodologia e o procedimento de avaliação aplicados na medição do ruído em função do tempo.

Já a partir de 19/11/2003, vigência do Decreto nº 4.882/2003, que incluiu o §11 no art. 68 do Decreto 3.048/99, a medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 da Fundacentro ou na NR-15, por meio de dosímetro de ruído (técnica dosimetria), cujo resultado é indicado em nível equivalente de ruído (Leq– Equivalent Level ou Neq – Nível equivalente), ou qualquer outra forma de aferição existente que leve em consideração a intensidade do ruído em função do tempo (tais como a média ponderada Lavg – Average Level /NM – nível médio, ou ainda o NEN – Nível de exposição normalizado), tudo com o objetivo apurar o valor normalizado para toda a jornada de trabalho, permitindo-se constatar se a exposição diária (e não eventual/ instantânea /de picos ou extremos) ultrapassou os limites de tolerância vigentes em cada época, não sendo mais admissível a partir de então a utilização de decibelímetro, sem a feitura de uma média ponderada do ruído medido em função do tempo.

Por fim, é importante salientar que a Turma Nacional de Uniformização fixou a seguinte tese, no Representativo de Controvérsia nº 0505614-83.2017.4.05.8300, Rel. p/ Acórdão Juiz Federal Sergio de Abreu Brito, j. 21/11/2018, no Tema 174: “a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma”.

Da Exposição ao Agente Químico Fumos Metálicos:

Com relação ao fator de risco “fumos” verifica-se que estava descrito nos itens 1.2.9 do Decreto nº 53.831/64 (“Trabalhos permanentes expostos às poeiras, gases, vapores, neblinas de fumos de outros metais, metaloides, alógenos e seus eletrólitos tóxicos”). No entanto, com o advento do Decreto 2.172/97 (aplicável às atividades exercidas de 06/03/97 a 06/05/99) e do Decreto 3.048/99 (aplicável às atividades exercidas a partir de 07/05/99), deixou-se de haver a subsunção de tais agentes àqueles ensejadores da especialidade, conforme previsão dos anexos respectivos. Assim, após 05.03.1997, não é mais possível se considerar a “neblina de fumos de outros metais”, como agente nocivo.

De outro lado, até 05.03.1997, sua aferição será apenas qualitativa, sendo a sua nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, visto que no Decreto citado não há quantificação para a sua aferição.

Da Exposição ao agente físico Radiação Não Ionizante:

O Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.4, estabelecia como atividades especiais aquelas com exposição a radiações ionizantes (raios-X, radium e substâncias radioativas) e não ionizantes (infravermelho e ultravioleta).

A radiação não ionizante pode ser proveniente de fonte natural (calor – radiação solar) e de fontes artificiais (micro-ondas, ultravioletas e laser), sendo seu enquadramento sempre de forma quantitativa (depende da intensidade).

O Anexo 07 da NR-15 (Portaria MTE nº 3.214/78) define que radiações não ionizantes são as micro-ondas, ultravioletas e laser.

Por sua vez, o Decreto nº 83.080/79 excluiu as radiações não ionizantes para fins de aposentadoria especial.

Saliente-se que o Decreto nº 611/92 validou o Anexo do Decreto nº 53.831/64, de modo que a radiação não ionizante permaneceu como condição especial até 05/03/97, já que em 06/03/97 foi publicado o Decreto nº 2.172/97, quando passou a ser excluído definitivamente para fins de enquadramento de tempo especial.

Todavia, no processo nº 5000416-66.2013.4.04.7213, concernente ao Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei, a TNU entendeu que O período laborado após o Decreto n. 2.172/97, com exposição à radiação não ionizante, comprovadamente prejudicial à saúde ou à integridade física do trabalhador mediante prova técnica, pode ser considerada para efeitos de conversão de tempo de serviço especial em tempo de serviço comum.

Desse modo, após 05.03.1997, via de regra, não é mais possível o reconhecimento da especialidade do labor pela exposição ao agente físico radiação não ionizante, salvo se, excepcionalmente, se comprovar prejuízo efetivo à saúde ou à integridade física do trabalhador, mediante prova técnica nesse sentido, sendo a sua medição de forma quantitativa.

Da Exposição aos Agentes Químicos: Hidrocarboneto:

A exposição a hidrocarbonetos, encontrava-se prevista no item 1.2.11 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64, e dependia de operações industriais com tais substâncias, de forma que houvesse poeira, gases, vapores, neblinas, fumos e derivados de carbono.

No mesmo sentido, o item 1.2.10 do Anexo I ao Decreto nº 83.080/79 preconizava a necessidade de utilização de hidrocarbonetos e outros compostos de carbono em uma ou mais das atividades industriais de fabricação de derivados de petróleo e fabricação de derivados halogenados de hidrocarbonetos alifáticos.

É importante salientar que, o hidrocarboneto e seus derivados, passaram a não mais constar expressamente do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/99, porém, ainda encontra previsão no Anexo 13 da NR-15 do MTE (Portaria MTB 3.214 de 08.07.78) de modo que sua análise será qualitativa, assim como os seus derivados.

No Anexo 13 da NR-15 do MTE consta a listagem de atividade com uso de hidrocarboneto e outros compostos de carbono, que geram insalubridade de grau máximo: destilação de alcatrão de hulha; destilação do petróleo; manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins; fabricação de fenóis, cresóis,...(...) e outras substâncias derivadas de hidrocarbonetos cíclicos; pintura a pistola com esmaltes, tintas, vernizes e solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos. E que geram insalubridade de grau médio: emprego de defensivos organoclorados (...); emprego de defensivos derivados de ácido carbônico; emprego de aminoderivados de hidrocarbonetos aromáticos; emprego de cresol, naftaleno e derivados tóxicos; empregos de isocianatos na formação de poliuretanas (...); empregos de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças; fabricação de artigos de borracha, de produtos para impermeabilização à base de hidrocarbonetos; fabricação de linéleos, celuloides, lacas, tintas, esmaltes vernizes, solventes, cola, e outros à base de hidrocarbonetos; limpeza de peças de motores com óleo diesel; pintura a pincel com esmaltes, tintas e vernizes em solvente contendo hidrocarbonetos aromáticos.

Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos caracterizados por apresentar como cadeia principal o elemento Benzeno e os grupos que a ele se assemelham em comportamento químico. Já os hidrocarbonetos alifáticos, de forma geral, são divididos entre os cíclicos, como o cicloexano, e os acíclicos, como o hexano. Assim, ambos estão previstos no Anexo 13 da NR-15.

Consolidando estes aspectos no que tange ao trabalho com hidrocarbonetos, a Turma Nacional de Uniformização (TNU), no julgamento de pedido de uniformização de interpretação de lei federal, firmou orientação no sentido de que: "a análise da especialidade em decorrência da exposição a agentes químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos, é qualitativa e não se sujeita a limites de tolerância, independentemente do período em que prestada a atividade". ((PEDILEF 50047370820124047108, Rel. Juiz Federal FREDERICO KOEHLER, julgado em 20/7/2016).

Do caso concreto:

No presente caso, a parte autora requer a suspensão do feito em razão da afetação do Tema 1.090 do STJ, alegando que a r. sentença deixou de reconhecer os períodos de 14/02/2000 a 18/11/2003 e de 01/01/2009 a 31/07/2009, por considerar que com relação a exposição aos agentes químicos, foram utilizados EPI eficazes, o que afasta a especialidade dos períodos.

Importante frisar, ainda, que a parte autora não impugnou especificamente os demais pontos apreciados e debatidos na r. sentença, razão pela qual deixou de analisa-los em sede recursal.

Pois bem.

A r. sentença reconhece como especiais os períodos de 19/11/2003 a 31/12/2008 e de 01/08/2009 a 01/12/2015, por exposição ao agente nocivo ruído acima do limite de tolerância, deixando de reconhecer a especialidade dos períodos de 14/02/2000 a 18/11/2003 e de 01/01/2009 a 31/07/2009, sob o fundamento de que o ruído estava abaixo do limite de tolerância ou não foi indicada a metodologia de aferição correta (NR-15 ou NHO-01). Além do mais, em relação aos agentes químicos, foi utilizado EPI eficaz.

No que se refere ao período de 14/02/2000 a 18/11/2003, foi juntado aos autos o formulário PPP às fls. 49 do arquivo 02, no qual consta que a parte autora laborou na empresa DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA, no cargo de “ponteador” (14/02/2000 a 30/09/2001) e “soldador” (01/10/2001 a 18/11/2003), estando exposto ao agente físico ruído na intensidade de 88,3 decibéis (abaixo do limite de tolerância permitido) e aos agentes químicos: hidrocarboneto (com exposição eventual), fumos metálicos e radiação não ionizante (exposição intermitente ou contínua).

No que se refere ao período de 01/01/2009 a 31/07/2009, foi juntado aos autos o formulário PPP às fls. 49 do arquivo 02, no qual consta que a parte autora laborou na empresa DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA, no cargo de “preparador de máquinas”, estando exposto ao agente físico ruído na intensidade de 94,6 decibéis (em indicação da metodologia de aferição) e aos agentes químicos: hidrocarboneto.

No que se refere a exposição aos agentes químicos nos períodos acima indicados, verifico que não é possível o reconhecimento da especialidade.

É importante ressaltar que o Decreto 3.048/99 e a NR-15 não mencionam os agentes nocivos de maneira genérica, por exemplo, não menciona somente “Hidrocarboneto”, mas especifica as substâncias químicas que integram tais compostos (por exemplo, hidrocarboneto aromático, alifático ou hidrocarboneto cíclico, policíclico etc), bem como, especifica as atividades exercidas para que seja reconhecida a especialidade (uso industrial, destilação de petróleo, fabricação de fenóis, fabricação e aplicação de inseticida, emprego de defensivos, etc).

Como se pode perceber, não basta a menção somente à hidrocarboneto que leva à nocividade exigida pela lei. Destarte, a descrição no PPP deve ser minuciosa e explicitar exatamente a que tipo de composto o trabalhador esteve exposto e a atividade exercida deve-se enquadrar na lei, para que seja reconhecida a especialidade.

Ademais, no caso em concreto, se não bastasse a menção genérica a hidrocarboneto, o PPP indica que sua exposição se dava de forma “eventual”, o que afasta o reconhecimento da habitualidade e permanência da exposição ao agente nocivo.

Do mesmo modo, no que se refere a exposição a fumos metálicos, como dito em um dos tópicos acima, verifica-se que ele estava descrito nos itens 1.2.9 do Decreto nº 53.831/64 (“Trabalhos permanentes expostos às poeiras, gases, vapores, neblinas de fumos de outros metais, metaloides, alógenos e seus eletrólitos tóxicos”). No entanto, com o advento do Decreto 2.172/97 (aplicável às atividades exercidas de 06/03/97 a 06/05/99) e do Decreto 3.048/99 (aplicável às atividades exercidas a partir de 07/05/99), deixou-se de haver a subsunção de tais agentes àqueles ensejadores da especialidade, conforme previsão dos anexos respectivos. Assim, após 05.03.1997, não é mais possível se considerar a “neblina de fumos de outros metais”, como agente nocivo.

E com relação a exposição à radiação não ionizante, como também dito em um dos tópicos acima, o Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.4, estabelecia como atividades especiais aquelas com exposição a radiações ionizantes (raios-X, radium e substâncias radioativas) e não ionizantes (infravermelho e ultravioleta).

Por sua vez, o Decreto nº 83.080/79 excluiu as radiações não ionizantes para fins de aposentadoria especial.

Saliente-se que o Decreto nº 611/92 validou o Anexo do Decreto nº 53.831/64, de modo que a radiação não ionizante permaneceu como condição especial até 05/03/97, já que em 06/03/97 foi publicado o Decreto nº 2.172/97, quando passou a ser excluído definitivamente para fins de enquadramento de tempo especial.

E ainda que admitida após o Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), conforme entendimento de parcela da jurisprudência, a sua análise será quantitativa, o que não ocorreu no caso em concreto.

Todavia, no processo nº 5000416-66.2013.4.04.7213, concernente ao Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei, a TNU entendeu que O período laborado após o Decreto n. 2.172/97, com exposição à radiação não ionizante, comprovadamente prejudicial à saúde ou à integridade física do trabalhador mediante prova técnica, pode ser considerada para efeitos de conversão de tempo de serviço especial em tempo de serviço comum.

Concluindo, em relação aos agentes químicos a que a parte autora esteve exposta (hidrocarbonetos, fumos metálicos e radiação não ionizante), verifica-se que a sua exposição não gera a especialidade dos períodos ora analisados, pois, ou foram indicados de forma genérica (sem indicação dos compostos químicos), ou a exposição não se deu de forma habitual e permanente (exposição eventual e intermitente) ou não se encontram mais no rol de agentes nocivos previstos nos Decretos Previdenciários.

Desse modo, antes mesmo de se verificar se o uso do EPI é eficaz ou não, é preciso se analisar em primeiro lugar se há ou não exposição a agentes nocivos que induzem a especialidade, e no caso concreto, concluiu-se que NÃO.

Portanto, não é caso de se suspender o feito pelo Tema 1.090 do STJ, pois no caso presente, a parte autora, nos períodos ora analisados, não esteve exposta a agentes químicos ou físicos (ruído) que conduzem a especialidade dos períodos, sendo desnecessária a análise da eficácia ou não do EPI (que ocorreria em uma análise secundária, somente no caso de se comprovar a exposição a agentes nocivos).

Desse modo, por fundamento diverso ao da r. sentença, deixo de reconhecer a especialidade dos períodos de 14/02/2000 a 18/11/2003 e de 01/01/2009 a 31/07/2009.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da parte autora.

Condeno o Recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95 c/c art. 85, § 3º, do CPC – Lei nº 13.105/15. Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98, do CPC – Lei nº 13.105/15.

É o voto.