RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000613-74.2020.4.03.6345

RELATOR: 25º Juiz Federal da 9ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: MARIA APARECIDA FRANCISCO MOREIRA

Advogado do(a) RECORRIDO: ALFREDO BELLUSCI - SP167597-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

II – VOTO 

Preliminarmente, não há que se conceder efeito suspensivo ao recurso interposto, em vista do disposto no artigo 43 da Lei 9.099/95, que determina como regra o recebimento dos recursos apenas no efeito devolutivo, bem como inexistência de dano irreparável ao INSS em caso de reforma da sentença proferida. 
Passo à análise do mérito
A conversão de tempo de serviço deve obedecer, em cada período, as regras a seguir expostas.
Inicialmente, a aposentadoria especial foi prevista pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social). Posteriormente, o artigo 26 do Decreto nº 77.077/76 (Consolidação das Leis da Previdência Social) manteve a previsão da aposentadoria diferenciada em razão do grau de exposição da saúde do trabalhador, embora com modificações. Esses dois diplomas deixaram a cargo do Poder Executivo a eleição das atividades consideradas insalubres, penosas ou perigosas.
O Decreto n° 53.831/64 trouxe a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários. Os critérios para classificação eram dois: grupo profissional ou exposição a agentes nocivos. Esse decreto foi revogado pelo Decreto n° 62.755/68 e revigorado pela Lei n° 5.527/68.
Anos depois, o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial. Seu Anexo I, classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos. O Anexo II, trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
Os decretos de 1964 e de 1979 vigeram concomitantemente. Assim, podem surgir situações de conflito entre as disposições de um e de outro. Nesses casos, o conflito resolve-se pela aplicação da regra favorável ao trabalhador.
A Lei nº 8.213/91, artigo 57, parágrafo 4º, manteve o duplo critério de caracterização de atividades especiais, com regulamentação a cargo do Poder Executivo. Apesar das inovações trazidas por essa lei, os anexos aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 continuaram em vigor, por força dos artigos 295 do Decreto nº 357/91 e 292 do Decreto nº 611/92, ambos com conteúdo idêntico.
A Lei 9.032, de 28.04.1995, alterou a redação do artigo 57, parágrafo 4º, da Lei nº 8.213/91. O novo dispositivo deixou de prever a atividade especial em razão do grupo profissional, mantendo apenas o critério de exposição a agentes agressivos. A intenção do legislador era extinguir a aposentadoria especial pelo critério do grupo profissional. 
Observe-se que a validade dos decretos acima mencionados não advinha apenas do artigo 57, da Lei nº 8.213/91, mas também de seus artigos 58 e 152, os quais vigoraram com suas redações originais até a entrada em vigor da Lei nº 9.528, de 10.12.1997. A manutenção desses dois artigos dá margem à tese de que a conversão de atividade especial em comum, por grupo profissional, foi possível mesmo após 28.04.1995. Nota-se, entretanto que as espécies de aposentadoria especial estavam no artigo 57 da lei, e não nos artigos 58 e 152.  Desse modo, concluo que a conversão de atividade especial em razão do grupo profissional só pode ser feita até 28.04.1995. 
O Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, anexo IV, estabeleceu novo quadro de agentes nocivos para a caracterização da atividade especial. Seu artigo 261 expressamente revogou os anexos ao Decreto nº 83.080/79. A revogação do Decreto nº 53.831/64 foi tácita. Por fim, o quadro de agentes nocivos do Decreto nº 2.172/97 foi revogado pelo Decreto nº 3.048/99. 
Em 28.05.1998, a Medida Provisória nº 1.663-10, artigo 28, limitou a conversão de tempo de atividade especial em comum até a data de sua edição e revogou o parágrafo 5º, do artigo 57, da Lei nº 8.213/91. Essa Medida Provisória foi convertida, com alterações, na Lei nº 9.711, de 20.11.1998. Uma das mudanças mais importantes entre o texto da medida provisória e o texto da lei foi a manutenção do § 5º, do artigo 57, da Lei nº 8.213/91, admitindo a conversão do tempo especial em comum sem limitação temporal.
Em outras palavras: a conversão das atividades especiais em comuns é aceita após 28.05.1998, pois a regra do artigo 28 da Lei nº 9.711/97 é inócua em face do artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91. 
Posteriormente, o art. 28 da lei nº 9.711/98 determinou o estabelecimento de critérios, pelo Poder Executivo para conversão do tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde e integridade física até 28 de maio de 1998, condicionando a conversão à implementação de percentual de tempo necessário à obtenção de aposentadoria especial.
Ocorre que, conforme disposto no Decreto nº 4.827/03, artigo 1º, § 2º, as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".
Considerando-se que o art. 28 da Lei 9.711/98 delegou ao Poder Executivo a regulamentação do trabalho exercido sob condições especiais, entendo que a expressão "qualquer período" engloba todos os períodos anteriores à edição do decreto e posteriores a este, inclusive o período laborado sob a égide do decreto anterior.
Portanto, o autor faz jus à conversão de tempo de atividade especial da seguinte forma: a) por grupo profissional até 28.04.1995 e; b) por exposição a agentes nocivos até a presente data.
Superada a questão relativa à caracterização da atividade especial, passo ao exame de suas formas de comprovação.
No que toca à forma de comprovação do caráter especial da atividade exercida tem-se que, até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, o reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial independia da demonstração de efetiva exposição ao risco. A mera identificação da atividade ou a exposição a determinados agentes levavam à presunção da nocividade. 
No caso de exercício de atividade profissional prejudicial à saúde do trabalhador, não se exigia apresentação de laudo técnico. A comprovação do exercício da atividade era feita pela simples apresentação de formulários criados pelo INSS e preenchidos pelo empregador, carteira de trabalho ou outro elemento de prova.
Para conversão baseada na exposição a agentes nocivos as exigências também eram singelas. Antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, em 29.04.1995, só havia necessidade de laudo para prova de exposição aos agentes nocivos ruído e calor (REsp 639.066/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 20.09.2005, DJ 07.11.2005 p. 345). Para os demais casos, bastava a apresentação dos formulários SB 4030, DISES/BE 5235, DIRBEN 8030 e DSS 8030 indicando a exposição do segurado aos agentes agressivos apontados nos decretos. 
Quanto ao interregno compreendido entre 29.04.1995 e 05.03.1997, há divergências sobre a obrigatoriedade do laudo técnico para comprovação de qualquer atividade especial. A partir de 1995, fica clara a intenção do legislador de tornar a prova da atividade especial mais rigorosa. Todavia até 1997 a exigência não era inequívoca.
A apresentação de laudo só foi expressamente prevista pela Medida Provisória 1.523, de 11.10.1996, que alterou a redação do artigo 58, da Lei nº 8.213/91, e resultou, após várias reedições, na Lei nº 9.528, de 10.12.1997. Nesse período, o único marco seguro da obrigatoriedade do laudo reside no Decreto nº 2.172/97, artigo 66, § 2º, em vigor a partir de 06.03.1997. Por isso, reconheço a necessidade de laudo técnico a partir de 06.03.1997.
O Decreto nº 4.032, em vigor desde 27.11.2001, altera, mais uma vez, a disciplina da prova da atividade especial. Dando cumprimento ao § 4º, do artigo 58, da Lei nº 8.213/91, esse decreto alterou o artigo 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99. A partir de sua publicação, passa-se a exigir perfil profissiográfico previdenciário - PPP para esse fim. Todavia, a exigência só foi concretizada a partir de 01.01.2004 (Instrução Normativa Nº 99 Inss/Dc, de 05.12.2003, publicada em 10.12.2003, artigo 148).
Desta forma, comprovado que o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos, nos termos da legislação vigente à época e aplicando este raciocínio ao serviço prestado em exposição a ruído, teremos o seguinte:
1) até 28/04/1995 - Decreto n.º 53.831/64, anexos I e II do RBPS aprovado pelo Decreto n.º 83.080/79, dispensada apresentação de Laudo Técnico, exceto para ruído (nível de pressão sonora elevado = acima de 80 decibéis);
2) de 29/04/1995 a 05/03/1997 - anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e código “1.0.0” do anexo ao Decreto n.º 53.831/64, dispensada a  apresentação de Laudo Técnico em qualquer hipótese, exceto para ruído (quando for ruído: nível de pressão sonora elevado = acima de 80 decibéis);
3) a partir de 06/03/1997 - anexo IV do Decreto n.º 2.172/97, substituído pelo Decreto n.º 3.048/99, exigida apresentação de Laudo Técnico em qualquer hipótese (quando ruído: nível de pressão sonora elevado = acima de 90 decibéis).       
4) a partir de 19/11/2003 - Decreto nº 4.882/03, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 dB(A).
O INSS se insurge contra o reconhecimento como especial dos períodos compreendidos entre 24/08/1989 a 05/03/1997, 20/04/ 2004 a 30/10/2006, 23/12/2010 a 02/11/2014 e de 20/10/2014 a 22/07/2019.
Para comprovação da atividade especial nos períodos acima citados, a parte autora apresentou os seguintes documentos:
Período de 24/08/1989 a 05/03/1997 (Indústria e Comércio de Biscoito Xereta Ltda.): através de PPP onde consta que estava exposta a ruído de 86 decibéis (fls. 46/47 do evento 3 ID 163968918). Ocorre que, o registro ambiental foi realizado por técnico de segurança do trabalho (Reg. MTB/SP 012980 – Oseias Semencio dos Santos), contrariando o disposto na legislação de regência, qual seja, artigo 58, § 1° da Lei 8.213/1991, que determina “que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional de Seguro Social-INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos temos da Legislação trabalhista”. Sendo assim, o período em comento não pode ser reconhecido como especial por este Juízo. 
Período de 20/04/ 2004 a 30/10/2006 (Indústria e Comércio de Biscoito Xereta Ltda.): através de PPP onde consta que estava exposta a ruído de 86 decibéis e que a técnica utilizada para a aferição do ruído foi era o “decibelímetro”, não estando em conformidade com as normas técnicas estipuladas pela NR-15 e a NHO-01 da FUNDACENTRO. Dessa forma, o período em comento não deve ser considerado como especial por este Juízo, tendo em vista que o PPP não foi preenchido em consonância com o entendimento da TNU, fixado em incidente representativo de controvérsia (Tema 174) (fls. 53/54 do evento 3 ID 163968918).
 Período de 23/12/2010 a 02/11/2014 (Suporte Serviços e Segurança Ltda.): através de PPP onde consta que a parte autora exercia a atividade de vigilante com porte de arma calibre 38 (fls. 55/56 do evento 3 ID 163968918). Ocorre que, o registro ambiental foi realizado por técnico de segurança do trabalho (Reg. MTB/SP 0115193 – Gumercindo Belchior e MTB/SP 0143626 Alexandre Vila Nova), contrariando o disposto na legislação de regência, qual seja, artigo 58, § 1° da Lei 8.213/1991, que determina “que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional de Seguro Social-INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos temos da Legislação trabalhista”. Sendo assim, o período em comento não pode ser reconhecido como especial por este Juízo. 
Período de 20/10/2014 a 22/07/2019 (Atento São Paulo Serv SEg Patrimonial EIRELI): a parte autora juntou aos autos PPP (fls. 58/60 do evento 3 ID 163968918) onde consta que exercia a atividade de vigilante com porte de arma de fogo marca taurus calibre 38 e suas atividades consistiam em “vigiar dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir e combater delitos como porte ilícito de armas e munições e outras irregularidades, zelar pela segurança das pessoas, do patrimônio, escoltam pessoas e mercadorias, etc.
Em relação ao período em comento, pela descrição das atividades desenvolvidas pelo autor, entendo que restou demonstrado os agentes de risco a sua saúde e integridade física aptos ao reconhecimento de tempo especial.
Verifica-se assim, que a impugnação apresentada pelo INSS, na esteira do entendimento acima exposto, deve ser acolhida para exclusão na condenação dos períodos especiais compreendidos entre 24/08/1989 a 05/03/1997, 20/04/ 2004 a 30/10/2006, 23/12/2010 a 02/11/2014.
Conforme contagem de tempo elaborada pela Contadoria Judicial (evento 24), ainda que excluídos os períodos especiais acima citados, o tempo computado em favor da parte autora seria suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. 
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso do INSS para reformar a sentença e excluir da condenação os períodos especiais compreendidos entre 24/08/1989 a 05/03/1997, 20/04/ 2004 a 30/10/2006, 23/12/2010 a 02/11/2014, sendo que a elaboração dos cálculos da RMI e RMA fica a cargo do Juízo de origem. 
Sem condenação em custas e honorários advocatícios, ante o disposto no art. 55, da Lei nº 9.099/95.
É o voto.