Dispõe o caput do artigo 59 da Lei n.º 8.213/91 que “o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Por sua vez, reza o artigo 42 do mesmo diploma legal que “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.

Depreende-se destes dispositivos que a concessão dos benefícios em questão está condicionada ao preenchimento de três requisitos: o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei nº 8.213/91), a qualidade de segurado quando do surgimento da incapacidade, e a incapacidade laboral, que no caso do auxílio-doença, deverá ser total e temporária, e no caso da aposentadoria por invalidez, deverá ser total e permanente.

Analisando o laudo pericial, observo que o expert do Juízo concluiu pela incapacidade total e temporária, fixando a data de início da incapacidade em 06/08/2020, “Data do relatório medico afastando a autora de suas atividade até a realização da cirurgia”. Ainda segundo o laudo pericial, “a autora foi diagnosticada com neoplasia de mama direita em abril de 2020, iniciou tratamento neoadjuvante em 14/04/2020, planejado por 06 meses e após será avaliada para cirurgia”.

Como se sabe, tratamento neoadjuvante é administrado antes do tratamento principal para a retirada do tumor. Incluem-se entre as terapias do tratamento neoadjuvante, com o objetivo de reduzir o tamanho ou a extensão do tumor, a quimioterapia, hormonioterapia, radioterapia e terapia-alvo. 

Certamente, esse quadro clínico incapacitante não se instalou apenas em 06/08/2020. Ora, a parte autora, após quase 4 (quatro) anos afastada do sistema previdenciário e já tendo iniciado o tratamento para a cura da neoplasia de mama direita em 14/04/2020, reingressou no RGPS em 06/2020, pouco antes de confirmar a incapacidade já conhecida, o que sugere o intuito de burla às regras do regime previdenciário, em claro ofensa aos artigos 42, §2º e 59, § único da Lei n. 8.213/91.

Tenho, pois, que os elementos de convicção constantes dos autos indicam que a incapacidade que acomete a parte autora preexiste à data de início de seu novo vínculo com a Previdência Social, inviabilizando a cobertura previdenciária almejada.

Em caso análogo, assim decidiu o Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

“[...] - O laudo atesta que a parte autora apresenta lombalgia crônica, osteófito de coluna e hipertensão arterial. Conclui pela existência de incapacidade parcial e permanente, com restrição para atividades com esforço e carregamento de peso, pela limitação da idade. Em complementação, informou que o início da incapacidadeocorreu, aproximadamente, no ano de 2011. - Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses. Recolheu contribuições até 04/1994, deixou de contribuir por longo período e voltou a filiar-se à Previdência Social, recolhendo contribuições de 06/2011 a 11/2011 e de 01/2012 a 05/2012. - Entretanto, o conjunto probatório revela o surgimento da enfermidade incapacitante, desde antes do seu reingresso ao sistema previdenciário. - Neste caso, o perito informa que a incapacidade teve início no ano de 2011. - Ressalte-se que a parte autora reingressou no sistema previdenciário em 06/2011 (após 17 anos sem efetuar qualquer espécie de recolhimento ao RGPS), aos 63 anos de idade, recolheu contribuições suficientes para o cumprimento da carência exigida e, em 06/2013, formulou requerimento administrativo. - Não é crível, pois, que na data do reinício dos recolhimentos contasse com boas condições de saúde para, alguns meses depois, estar total e permanentemente incapacitada para o trabalho, como alega. - Portanto, é possível concluir que a incapacidade já existia antes mesmo da sua refiliação junto à Previdência Social e, ainda, não restou demonstrado que o quadro apresentado progrediu ou agravou-se, após seu reingresso no RGPS, o que afasta a concessão dos benefícios pleiteados, nos termos dos artigos 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. [...]” (TRF 3, AC 00015832320144036139, Relatora, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/02/2017) - grifei

No mesmo sentido, Turma Nacional de Uniformização cristalizou a compreensão de que “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social.” (Súmula 53).

Restariam malferidos os princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, acaso fosse considerado legítimo o procedimento da parte autora.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso do INSS para reformar a sentença recorrida e julgar improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez formulado pela parte autora.

Revogo a antecipação da tutela concedida na instância originária. Oficie-se ao INSS com urgência.

Quanto à questão atinente à devolução de valores recebidos por força de antecipação dos efeitos da tutela, determino o sobrestamento deste processo, no aguardo da fixação pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, para que a tutela jurisdicional seja dotada de efetividade e igualdade, conforme decisão do STJ proferida em Questão de Ordem nos Recursos Especiais 1.734.627/SP, 1.734.641/SP, 1.734.647/SP, 1.734.656/SP, 1.734.685/SP e 1.734.698/SP, em sessão realizada aos 14 de novembro de 2018.

Sem condenação em honorários, face ao disposto no artigo 55, da Lei nº 9.099/1995.