V O T O

Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou de erro material (inc. III).

Quanto aos embargos de declaração opostos pela União, consta da decisão embargada os argumentos adotados por este Relator para reconhecer a sua responsabilidade pelos danos ocorridos na comunidade indígena Ofayé-Xavante (ID Num. 108309570 - Pág. 246-249):

Compulsando-se os autos percebe-se que ao contrário do entendimento exposto na sentença, o Poder Público tem sido historicamente omisso no trato da comunidade Ofayé-Xavante. As ações do Poder Público se mostraram tardias e parciais, as quais somente foram adotadas após atuação do Ministério Público Federal e do Poder Judiciário.

O abandono da comunidade indígena foi evidenciado pelo Ministério Público Federal ao destacar a existência de fatos como a venda de rezes, de maquinário (trator) e outros insumos agropecuários a preços irrisórios a comerciantes da região da Brasilândia, não encontrando em nenhuma dessas negociações a presença da FUNAI. As notícias de membros da comunidade acometidos por alcoolismo, bem assim registros de práticas de condutas delituosas tendo o indígena como vítima, incluindo o estupro, o completo fracasso do projeto de desenvolvimento autossustentável, a ameaça de desaparecimento da língua Ofayé, cujo o dever de preservação já foi reconhecido por esse e. Tribunal na Ação Civil Pública nº 2006.60.0.000652-2, entre diversas outras mazelas de extrema gravidade (fls. 1084, 2025/2028).

Restou comprovado que a parcial e esporádica assistência à Comunidade Indígena Ofayé-Xavante ocorreu somente após o Ministério Público Federal questionar a postura das rés e pleitear a proteção e o respeito devidos aos direitos indígenas. Saliente-se que, às fls. 2042, no próprio relatório da FUNAI, está ressaltado o curto período de permanência junto à Comunidade Indígena, não sendo possível atender de forma satisfativa as demandas existentes na época.

Desse modo, sempre existiu, por parte da FUNAI e da União Federal, um claro descaso e omissão, conforme bem demonstrado nos autos.

(...)

Cumpre salientar que, às fls. 2242, o Ministério Público Federal ressaltou que em 2015 ainda persistia a negligência e a inercia da União Federal e da FUNAI na prestação de serviços sociais e de saúde à Comunidade Indígena.

No mais, os documentos constantes dos autos são suficientes para comprovar que, em razão de omissão da União Federal e da FUNAI, a comunidade indígena encontra-se desamparada, não tendo acesso aos direitos que se inserem no chamado mínimo existencial, conjunto de bens imprescindíveis para uma existência digna.

(...)

No caso em exame, percebe-se que a comunidade Ofayé não conta com os pressupostos fáticos para o exercício efetivo de sua autodeterminação. O descaso com a tribo torna-se ainda mais evidente quando analisada à luz de direitos já consagrados aos índios pelos tratados assinados pelo Brasil, em especial a Convenção 169 da OIT, internalizada por força do Decreto 5.051/2004.

(...)

Ressalte-se que, no caso dos autos, ficou claro que a omissão do Poder Público em designar servidor da FUNAI para atuar de forma constante na comunidade, permitiu a perpetuação de diversas mazelas, violando frontalmente a dignidade humana dos índios Ofayés, os quais vivem sem o mínimo existencial, os quais diante da ausência de tutela dos seus direitos sociais são privados também da liberdade de autodeterminação.

No que tange aos questionamentos acerca de omissão quanto a matéria orçamentária, consta do voto embargado a análise da questão das políticas públicas, concluindo pela impossibilidade de se invocar o princípio da reserva do possível diante do mínimo existencial (ID Num. 108309570 - Págs. 249-252):

Dessarte, sendo os índios despojados do mínimo existencial, não se legitima a aplicação da teoria da reserva do possível. Deveras, não se pode aplicar indiscriminadamente a teoria da reserva do possível principalmente no que concerne à execução de políticas públicas que busquem tutelar direitos básicos referentes à saúde, educação, alimentação, uma vez que esses integram o conceito do mínimo existencial.

(...)

É por essa razão que o princípio da reserva do possível não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial. Somente depois de atingido esse mínimo existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais outros projetos se deve investir.

(...)

No caso em tela, analisando-se a razoabilidade e a existência de recursos, percebe-se que é um dever do Estado garantir a proteção da população indígena, garantindo a efetivação dos direitos sociais e a autodeterminação, não tendo a União e FUNAI demonstrado de forma clara a inexistência de recursos, ou que os recursos existentes já estavam alocados devidamente para outros direitos fundamentais essenciais.

Por óbvio, a alegação de falta de recursos financeiros, destituída de comprovação, não é hábil a afastar o dever constitucional imposto ao ente público na efetivação dos direitos sociais fundamentais. Esses direitos devem ser respeitados como prioridade absoluta pelo Estado, e não podem ficar relegados indefinidamente ao desamparo e ao descaso público.

A reserva do possível jurídica, por sua vez, refere-se à possibilidade de que os recursos sejam gastos sem infringência do ordenamento jurídico. No caso do Brasil, muitos utilizam o argumento da reserva do possível para a não efetivação de uma política pública, afirmando que não há autorização na lei orçamentária para que o gasto seja realizado.

No entanto, sujeitar a efetivação de direitos fundamentais relacionados a uma minoria à reserva do possível jurídica, vale dizer, à previsão do gasto no orçamento, seria o mesmo que subordinar o direito fundamental, que é contramajoritário, à decisão da maioria política no parlamento, o que revelar-se-ia incompatível com a própria lógica da supremacia da Constituição.

(...)

Não se pode admitir a invocação da teoria da reserva do possível como escudo para o Estado se eximir do cumprimento de suas obrigações prioritárias.

Deve-se destacar que, no que concerne à aplicação dos direitos fundamentais, vigora a proibição da proteção deficiente, ou seja, o dever do Estado de efetivar tais direitos de forma devida.

Assim, quando o não desenvolvimento de políticas públicas acarretar grave vulneração a direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição, é cabível a intervenção do Poder Judiciário como forma de implementar os valores constitucionais. Não adianta um direito ser garantido pela Constituição se não for possível garantir a efetivação desse direito.

Com relação aos embargos de declaração da FUNAI, antes de serem apreciados, cumpre estabelecer algumas premissas.

Na presente demanda, busca o Parquet a condenação dos corréus nos seguintes termos (ID Num. 108307855 - Págs. 27-28, grifei):

Seja, ao final, julgada procedente a presente ação, para o fim de DECLARAR a NULIDADE do Termo Aditivo firmado entre a CESP e a FUNAI em 23.12.97, especialmente na parte em que esse documento prevê a revogação da alínea "g", do inciso II, da cláusula 3º do Convênio nº 004/94 e CONDENAR:

(...)

II -A segunda e terceira rés:

a) promover todas as ações de sua competência no sentido de zelar pelo efetivo bem-estar do povo Ofayé-Xavante, notadamente, a instalação de um Posto Indígena na área por eles ocupada.

No decorrer do trâmite procedimental, em petição protocolada em 12/06/2006, o MPF requereu a concessão de tutela antecipada com os seguintes pedidos (ID Num. 108309536 - Pág. 86-87, grifei):

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer:

a) Instalação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária de 10.000,00 (dez mil reais), de um Posto da FUNAI na aldeia Ofayé-Xavante, localizada no Município de Brasilândia/MS, sendo certo que já há Galpão para tanto, situado no interior da Comunidade, consoante noticiam os próprios ofayés, no documento redigido por eles ora juntado.

b) Remanejamento de dois técnicos especializados (ou de pelo menos um) nas questões indigenistas para este Posto, do quadro de servidores da própria FUNAI, devendo-se ser autorizada, por ordem judicial, a concessão do DAS 101.1, para a nomeação de seu titular, nos termos do que prevê o Decreto n.° 4.645, de 25 de março de 2003, desconsiderando-se o limite máximo de 337 postos em todo o país, este informado pelo presidente substituto da FUNAI (doc. anexo).

Em 16/06/2006, foi concedida em parte a tutela provisória (ID Num. 108309536 - Pág. 130, grifei):

Diante de todo o exposto, CONCEDO EM PARTE A LIMINAR pleiteada para determinar que FUNAI dê a tribo Ofayé-Xavante assistência efetiva, com a instalação do posto, ainda que provisório, com o deslocamento de pelo menos um funcionário técnico especializado em questões indígenas para a localidade.

Sustenta a embargante FUNAI que, nos autos da Ação Civil Pública n° 2003.60.03.000742-2, foi celebrado Termo de Acordo Extrajudicial, em 19/10/2005, firmado entre o MPF e a autarquia, oportunidade em que restou consignada a seguinte obrigação da FUNAI (ID Num. 108309536 - Pág. 155):

Fica ajustado, conjunta e amigavelmente, a assunção das seguintes obrigações a serem executadas pela FUNAI, quais sejam:

1) A Fundação Nacional do Índio (FUNAI) encaminhará, mensalmente, Comunidade Ofaye-Xavante um funcionário de seus quadros, com o escopo de zelar pelo bem estar da comunidade. Referido funcionário verificará – in loco - as condições de coesão social, e se os índios vêm se mantendo adequadamente (com verificação de se as práticas agrícolas estão adequadas e se suas terras não estão sendo ameaçadas pelos proprietários vizinhos), bem como irá monitorar a comunidade no que tange aos vícios do álcool, se há invasão de outras etnias, e analisar contratos de equipe; quanto às condições de saúde e educação, a obrigação do funcionário será apenas de verificação (inclusive se os menores estão aprendendo a língua materna), se estão sendo prestados ou não esses serviços pelos órgãos competentes;

Analisando os mencionados fatos, entendo não há como subsistir a omissão suscitada pela FUNAI.

Segundo o Termo de Acordo Extrajudicial, ao menos do seu aspecto redacional, verifica-se que restou acordado o encaminhamento mensal de um funcionário da FUNAI.

Contudo, nesta lide, o Parquet não delimitou o aspecto temporal do servidor público, entendimento este por mim encampado quando determinei a designação de “no mínimo um servidor da FUNAI para o atendimento adequado, integral e imediato do povo Ofayé-Xavante” (ID Num. 108309570 - Pág. 256, grifei).

Além do aspecto meramente temporal, o próprio cumprimento da avença não restou demonstrado pela FUNAI. Em verdade, os fatos descritos nestes autos apontam em sentido diametralmente oposto.

Na petição inicial, o Parquet requereu a obrigação de fazer consistente em instalar “um Posto Indígena na área por eles [Comunidade Ofayé-Xavante] ocupada”.

No pedido de antecipação de tutela formulado em 12/06/2006, o MPF reiterou a instalação do mencionado Posto, bem como o remanejamento de dois técnicos especializados nas questões indigenistas, o que fora parcialmente concedido em decisão datada de 16/06/2006.

Ocorre que o Termo de Acordo Extrajudicial firmado nos autos da ACP nº 2003.60.03.000742-2 fora assinado em 19/10/2005, ou seja, quase 8 meses antes do pedido ministerial de 12/06/2006.

Tal fato demonstra, por si só, que subsistia a omissão do Poder Público em implementar as políticas necessárias em favor da Comunidade Ofayé-Xavante.

Dada a proteção que a Constituição Federal outorga às Comunidades Indígenas, entendo que o simples fato da designação de um funcionário técnico especializado estar previsto tanto no pedido de tutela provisória como no Termo de Acordo Extrajudicial, por si só, não se mostra relevante a ponto de considerar que, nesta demanda, houve superveniente perda do objeto.

Até porque, conforme consignei em meu voto, “às fls. 2242, o Ministério Público Federal ressaltou que em 2015 ainda persistia a negligência e a inercia da União Federal e da FUNAI na prestação de serviços sociais e de saúde à Comunidade Indígena” (ID Num. 108309570 - Pág. 247).

Ou seja, segundo o MPF, passados mais de 10 anos da assinatura do citado Termo de Acordo Extrajudicial, ainda não haviam sido adotadas as medidas públicas essenciais para salvaguardar a Comunidade Ofayé-Xavante.

Em suma, analisando-se a decisão embargada, percebe-se claramente que ela não apresenta qualquer dos vícios alegados pelos embargantes. Da simples leitura do voto acima transcrito, verifica-se que o julgado abordou devidamente todas as questões debatidas pelas partes e que foram devidamente explicitadas no voto.

Desse modo, fica claro que o recurso não pode ser acolhido, uma vez que os embargos de declaração possuem a função de integrar as decisões e não de rejulgar a matéria.

Sob outro aspecto, impende salientar que o Juízo não está adstrito a examinar a exaustão todos os argumentos trazidos no recurso se estes não forem capazes de infirmar a conclusão adotada, sem qualquer violação ao disposto no artigo 489, §1º, inciso IV, do Código de Processo Civil, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão. Nesse sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi - Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região -, julgado em 8/6/2016).

Ainda assim, é preciso ressaltar que o v. acórdão embargado abordou as questões apontadas pelos recorrentes, inexistindo nele, pois, qualquer contradição, obscuridade ou omissão.

Por fim, o escopo de prequestionar a matéria, para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, rejeito o recurso de embargos de declaração.

É como voto.