V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): O art. 142, da Constituição de 1988, prevê que as Forças Armadas (constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica) são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, destinando-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Nos moldes desse art. 142 § 3º, X, da ordem de 1988 (na redação dada pela Emenda nº 18/1998), os membros das Forças Armadas são denominados militares, sendo que “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.”.

O art. 142, §3º, X, da Constituição, delimitou o âmbito da reserva absoluta de lei (ou estrita legalidade) e recepcionou vários diplomas normativos, dentre eles a Lei nº 4.375/1964 (Lei do Serviço Militar), a Lei nº 6.880/1980 (Estatuto dos Militares), e a Lei nº 6.391/1976 (Lei do Pessoal do Exército), com os correspondentes regulamentos. A solução jurídica do problema posto nos autos deve se dar pelos atos normativos vigentes à época da ocorrência do objeto litigioso, razão pela qual não são aplicáveis as disposições da posterior Lei nº 13.954/2019 (DOU de 17/12/2019).

A  nº  Lei nº 3.953/1961 assegurou aos Taifeiros da Marinha e da Aeronáutica acesso à graduação de suboficial. Até então o Quadro de Taifeiros  era regulamentado pelo Decreto nº 8.401/1941, que previa a seguinte hierarquia militar:

"Art. 4º Os efetivos do pessoal subalterno são estabelecidos na lei de fixação das forças da Aeronáutica ou, quando necessário, em lei especial.

(...)

    § 3º São graus da hierarquia militar para os taifeiros:

    Taifeiro Mór................................................................................... (TM)

    Taifeiro de 1ª classe........................................................................ (T1)

    Taifeiro de 2ª classe........................................................................(T2)

Somente em 2009, foi editada a Lei nº 12.158, que garante aos militares oriundos do Quadro de Taifeiros da Aeronáutica - QTA, na reserva remunerada, reformados ou no serviço ativo, cujo ingresso no referido Quadro se deu até 31 de dezembro de 1992,  o acesso às graduações superiores, nos seguintes termos:

Art. 1o  Aos militares oriundos do Quadro de Taifeiros da Aeronáutica - QTA, na reserva remunerada, reformados ou no serviço ativo, cujo ingresso no referido Quadro se deu até 31 de dezembro de 1992, é assegurado, na inatividade, o acesso às graduações superiores na forma desta Lei.

§ 1o  O acesso às graduações superiores àquela em que ocorreu ou venha a ocorrer a inatividade dar-se-á conforme os requisitos constantes desta Lei e respectivo regulamento e será sempre limitado à última graduação do QTA, a de Suboficial.

§ 2o  O acesso às graduações superiores, nos termos desta Lei, adotará critérios tais como a data de praça do militar, a data de promoção à graduação inicial do QTA, a data de inclusão do militar no QTA, a data de ingresso na inatividade e o fato motivador do ingresso na inatividade, conforme paradigmas a serem definidos em regulamento.

Art. 2o  A promoção às graduações superiores, limitada à graduação de Suboficial, e aos proventos correspondentes observará pelo menos um dos seguintes requisitos:

I - que a transferência para a reserva remunerada tenha se dado ou venha a se dar a pedido, depois de cumprido tempo mínimo de serviço determinado em legislação específica;

II - que a inatividade tenha sobrevindo ou venha a sobrevir pelo alcance da idade limite para a permanência no serviço ativo;

III - que a inatividade tenha sobrevindo ou venha a sobrevir em face de aplicação da quota compulsória; ou

IV - que a despeito de não cumprir o tempo mínimo de serviço determinado em legislação específica para requerer a transferência para a reserva remunerada, a inatividade tenha sobrevindo em face de incapacidade definitiva para o serviço ativo.

Art. 3o  O direito à promoção às graduações superiores previsto nesta Lei não abrange os militares oriundos do QTA que tenham ingressado na inatividade em data anterior à publicação da Lei no 3.953, de 2 de setembro de 1961, ou que tiveram as pensões militares instituídas anteriormente à data de publicação daquela Lei.

No caso dos autos, o genitor das autoras,  José de Souza Lopes,  foi reformado em 19 de setembro de 1960, por ter sido considerado incapaz definitivamente para o serviço militar, com diagnóstico de oligofrenia (debilidade mental) e personalidade imatura, inspecionado em grau de recurso pela  JSS. (Num. 89953441 - Pág. 16). O ato de reforma regulou-se pela legislação vigente à época, com fundamento na Lei nº 2.370/1954, tendo sido naquele ato  promovido à graduação de taifeiro de Primeira classe, nos termos da Lei nº 3.067/1956 (Num. 89953441 - Pág. 9).

Pretendem as autoras  o reenquadramento, à graduação de Suboficial, da pensão decorrente do falecimento do genitor, integrante do Quadro de Taifeiros da Aeronáutica - QTA, nos termos da Lei 12.158/2009, que dispõe sobre o acesso às graduações superiores de militares oriundos do Quadro de Taifeiros da Aeronáutica.

No que diz respeito à alegação de que deve ser  reconhecida a contagem de tempo de serviço, para todos os efeitos, até a idade limite de permanência do falecido na ativa, assegurando as promoções a que teria direito o genitor, tendo em vista que o militar teria sofrido perseguição política, a parte autora não se desincumbiu da comprovar  o fato constitutivo do seu direito. Observe-se que em Primeiro grau de jurisdição foram efetivadas reiteradas diligências visando a obtenção do histórico militar e do histórico de inspeção de saúde junto à Aeronáutica, todavia os elementos colacionados aos autos apontam para direção oposta daquela veiculada pela autoria, de que teria sido o militar  prejudicado por motivação exclusivamente política.

Indo adiante, depreende-se da legislação colacionada que as autoras não podem se beneficiar do reenquadramento almejado (graduação de Suboficial),  pois o genitor das autoras foi reformado em 1960, tendo ingressado na inatividade em data anterior à publicação da Lei no 3.953/1961,  o que é vedado expressamente pelo art. 3º da Lei nº  12.158/09, a estabelecer que o direito à promoção às graduações superiores  não abrange os militares oriundos do QTA que tenham ingressado na inatividade em data anterior à publicação da Lei no 3.953, de 2 de setembro de 1961.

""DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. PENSÃO CONCEDIDA EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1946. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que os proventos da inatividade são regulados pela lei vigente ao tempo em que o militar ou o servidor civil reuniram os requisitos necessários (Súmula 359/STF), descabendo emprestar a texto de lei ou da Constituição eficácia retroativa máxima. 2. Agravo interno a que se nega provimento."

(AI 414830 AgR; Primeira Turma; Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO; Julgamento: 17/02/2017; Publicação: 02/05/2017)

Assim, tendo o genitor das autoras passado à inatividade em 1960, conforme o regramento vigente à época, e não tendo sido alcançado pelo direito de acesso às graduações superiores previsto na Lei nº 12.158/2009,  não fazem jus à percepção de pensão com o reenquadramento à  graduação superior.

Nesse sentido, os seguintes julgados dos Tribunais Regionais Federais:

"ADMINISTRATIVO. MILITAR. REENQUADRAMENTO DE PENSÃO. ARTS. 3º E 4º DA LEI 12.158/2009. DATA DO ÓBITO. SÚMULA 340/STJ. MILITAR REFORMADO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO REENQUADRAMENTO. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO.

I. A Autora busca o reenquadramento, à graduação de Suboficial, da pensão decorrente do falecimento de seu esposo, Terceiro Sargento integrante do Quadro de Taifeiros da Aeronáutica - QTA, nos termos da Lei 12.158/2009, que dispõe sobre o acesso às graduações superiores de militares oriundos do Quadro de Taifeiros da Aeronáutica.

II. O art. 4º da Lei 12.159/2009 prevê três requisitos a serem cumpridos para que haja ao acesso a graduações superiores, quais sejam: 1) atender o 1º da Lei 12.158/2009; 2) atender a um dos requisitos estabelecidos nos incisos de I a IV do art. 2º da mesma Lei; e 3) ter o tempo mínimo de serviço determinado em legislação específica para a transferência para a reserva remunerada.

III. O instituidor da pensão foi Reformado em 1948, razão pela qual não faz jus à promoção às graduações superiores de acordo com o art. 3º da Lei nº 12.158/2009. Também não faz jus a tal promoção de acordo com o art. 4º, visto que não cumpriu o terceiro requisito previsto para fazer jus ao acesso a graduações superiores, até a graduação de Suboficial, qual seja, ter o tempo mínimo de serviço determinado em legislação específica para a transferência para a reserva remunerada.

IV. Apelação desprovida."

(TRF5- AC Nº 0800188-90.2012.4.05.8300; Desembargador  Federal Alexandre Luna Freire; julgado em 21/09/ 2017)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. 3º SARGENTO DO QUADRO ESPECIAL DE SARGENTOS DA AERONÁUTICA. REVISÃO DO ATO DE INATIVAÇÃO. PROMOÇÃO A SUBOFICIAL. ISONOMIA AO GRUPAMENTO DE TAIFEIROS MIGRADOS PARA O QUADRO DE TAIFEIROS. I - Hipótese em que 3º Sargento inativo do Quadro Especial de Sargentos da Aeronáutica (QESA) visa alteração do ato de sua transferência para a Reserva Remunerada, para que possa fazer jus à promoção à graduação de Suboficial, em isonomia e equidade de condições reconhecidas pela Lei 12.158/09 aos militares integrantes do Grupamento de Taifeiros que migraram para o Quadro de Taifeiros, criado pelo Decreto 3.690/00. II - Impende afastar a impugnação concernente à Justiça gratuita. Como é cediço, na impugnação à gratuidade de justiça, o ônus da prova compete ao impugnante (CPC/15, art. 373, I, c/c art. 100 e art. 337, XIII). Antes do advento do novo CPC, vigia semelhante normatização, conforme se extrai do revogado art. 7º da Lei nº 1.060/50. Todavia, há nos autos a "Declaração de Hipossuficiência" assinada pela parte Autora, sendo certo que a parte Ré cingiu-se a trazer, como único argumento para afastar a presunção de hipossuficiência questionada, o fato de que aquela estaria fora da faixa de isenção do imposto de renda. Não obstante a faixa de isenção tributária do Imposto de Renda possa servir como parâmetro para a concessão do benefício, não deve tal situação ser considerada isoladamente, mas sopesada com a realidade do Requerente, sobretudo porque não é em razão de o interessado auferir renda mensal razoável, per se, que ratifica a presença ou ausência de necessidade econômica. III - Por força do art. 1.025 do novo CPC, "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade". IV - Do exame da legislação de regência (Leis 6.880/80, 6.837/80 e 11.320/06; e Decretos 880/93 e 3.690/00), deflui claro que, ao longo do tempo, o Quadro de Cabos (QCB) se manteve distinto do Quadro de Taifeiros (QTA), cada qual contando com efetivos próprios, fixados anualmente pelo Comando da Aeronáutica e sendo tomados como referência para fins de promoção. De igual forma, desde a vigência do atual Regulamento do Corpo do Pessoal Graduado da Aeronáutica, o novel Quadro Especial de Sargentos (QESA) tem efetivo próprio, integrado por Terceiros-Sargentos, ao passo que o restabelecido Quadro de Taifeiros (QTA) possui efetivo específico, integrado por Suboficiais, Primeiros-Sargentos, Segundos-Sargentos, Terceiros-Sargentos, Taifeiros-Mor, Taifeiros-de-Primeira-Classe e Taifeiros-de-Segunda- Classe. V - Destarte, inviável aplicar-se ao Terceiro-Sargento do QESA as disposições da Lei 1 12.158/09, a pretexto de isonomia, eis que esse diploma legal tem por destinatários tão apenas militares oriundos do Quadro de Taifeiros da Aeronáutica e suas pensionistas, cujo ingresso no referido QTA tenha se dado até 31/12/92 e que não hajam ingressado na inatividade em data anterior à publicação da Lei 3.953/61, ou que as pensões militares tenham sido instituídas anteriormente à data de publicação daquela Lei. VI - Avulta incabível, pois, a pretendida isonomia, que exige igualdade de situações a serem amparadas. Deveras, há muito convergem doutrina e jurisprudência no sentido de que o princípio de igualdade consiste em "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam". Sem falar que não cabe ao Poder Judiciário, a pretexto de isonomia, nivelar situações que a própria norma distinguiu, por questão de política contingencial da Força Armada. VII - Apelação parcialmente provida.

(TRF2 - AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0079947-75.2016.4.02.5101, SERGIO SCHWAITZER, TRF2 - 7ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR:, JULGADO: 02/08/17.)

Com fundamento no art. 85, §11, do CPC, majoro em 20% o percentual da verba honorária fixada em primeiro grau de jurisdição, respeitados os limites máximos previstos nesse mesmo preceito legal, e observada a publicação da decisão recorrida a partir de 18/03/2016, inclusive (E.STJ, Agravo Interno nos Embargos de Divergência 1.539.725/DF, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, 2ª seção, DJe de 19/10/2017).

Ante o exposto, nego provimento à apelação das autoras.

É como voto.