RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001184-18.2019.4.03.6333

RELATOR: 15º Juiz Federal da 5ª TR SP

RECORRENTE: PAULO ROBERTO RAMOS

Advogado do(a) RECORRENTE: FLAVIA ROSSI - SP197082-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Dispõe o caput do artigo 59 da Lei n.º 8.213/91 que “o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”. Por sua vez, reza o artigo 42 do mesmo diploma legal que “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.

Decorre dos dispositivos supramencionados que a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade pressupõe a ocorrência simultânea dos seguintes requisitos: (a) cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais, a teor do disposto no inciso I do artigo 25 da Lei n. 8.213/91; (b) a qualidade de segurado quando do surgimento da incapacidade; (c) e, finalmente, a incapacidade laborativa, que no caso do auxílio-doença deverá ser total e temporária e no caso da aposentadoria por invalidez deverá ser total e permanente.

Entendo que a perícia-médica consiste em um dos elementos de convicção do juiz, sendo que este enquanto perito dos peritos, avalia a prova dentro do ordenamento jurídico, atento à necessária dialética de complementariedade das normas, que assimila os anseios sociais, as alterações dos costumes, a evolução da ciência, para que dentro de uma perspectiva do processo, profira o provimento jurisdicional justo.

De sorte que na análise de benefício previdenciário decorrente da incapacidade para o exercício de atividade laborativa é mister a análise de aspectos médicos e sociais, conforme Lei n. 7.670/88, Decreto n. 3.298/99, Decreto n. 6.214/07 e Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998/01 (PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL, proc. 2005.83.005060902, Turma Nacional de Uniformização, data da decisão 17/12/2007, DJU 17.03.2008, Juíza Federal Maria Divina Vitória).

Realizada perícia médica (arquivo nº 169757138) constatou-se a inexistência de incapacidade laborativa. O perito médico especialista em clínica geral apresentou as seguintes conclusões:

7. EXAME FÍSICO

Geral – Bom estado geral, corado, hidratado, eupneico e acianótico. Ausculta cardíaca e pulmonar sem alterações.

Osteoarticular – Mobilidade articular preservada, amputação parcial dos dedos anelar, médio e indicador da mão direita, ausência de sinais de instabilidade articular, sinal de Laségue modificado negativo, discreta hipotrofia nos membros inferiores, ausência de pontos-gatilhos ativos e extremidades sem edemas. Membros simétricos.

(...)

DISCUSSÃO: “A amputação dos dedos decorreu de acidente de trabalho para o qual já recebe auxílio acidente. Seu acidente foi nos anos 80 e trabalhou por anos com esta lesão, não havendo, portanto, incapacidade por este motivo. Refere que após o acidente na mão saiu da produção e foi para o setor de engenharia, onde trabalhou como desenhista por anos. Não encontro sequela nos membros inferiores que o impeça exercer sua função habitual referida de desenhista industrial. Há discreta perda de força nos membros inferiores, que não o impede de andar normalmente.”

CONCLUSÃO: Não há doença incapacitante atual.

Após a conversão do julgamento em diligência, o médico perito apresentou os seguintes esclarecimentos (arquivo nº 169757173):

(1) quais doenças acometem ao autor, devendo se referir de forma expressa aos documentos médicos existentes;

Apresenta amputação parcial dos dedos anelar, médio e indicador da mão direita (exame físico)

Apresenta redução de força (paraparesia) com discreta hipotrofia dos membros inferiores (exame físico e documento folha 29 item 2), decorrente de polineuropatia (folha 33 item 2) não especificada (se questiona se poderia ser alcoolica a origem).

Não encontrei alteração cognitiva

(2) tendo em vista que o autor recebeu aposentadoria por invalidez por longo período, decorrente, inclusive, de decisão judicial, deverá o médico perito esclarecer a evolução da doença, progressão ou regressão, que justifique as suas conclusões;

Pela história da doença, há estabilização. O grande ponto é, se suas sequelas são, e sempre foram, nos membros inferiores, por qual razão não pode seguir sendo desenhista?

(3) deverá ser claro quanto a existência da limitação que fundou a concessão do auxílio-acidente em 31/01/1986 e se a limitação permanece a mesma;

O auxílio acidente foi concedido pela amputação dos dedos, descrita no exame físico. As limitações são permanentes. Sua função era na produção, e após o acidente passou a ser desenhista.

(4) também deverá ser expresso quanto à existência de outras limitações e que tipo de limitação o autor possui em decorrência de todas as doenças que possui.

Ele tem limitação para fazer atividades bimanuais que exijam destreza com os dedos, como tocar instrumento musical, por exemplo.

Tem limitação para carregar peso, deambular longas distancias, fazer agachamentos, em virtude de sua sequela nos membros inferiores (a paraparesia).

Portanto, considerando que as sequelas e limitações físicas permanentes do autor (... amputação parcial dos dedos anelar, médio e indicador da mão direita ... Ele tem limitação para fazer atividades bimanuais que exijam destreza com os dedos, como tocar instrumento musical, por exemplo. Tem limitação para carregar peso, deambular longas distancias, fazer agachamentos, em virtude de sua sequela nos membros inferiores (a paraparesia), há incapacidade parcial para o trabalho, inclusive para as atividades anotadas na CTPS (aprendiz em metalúrgica, ajudante geral, marceneiro, prensista, ajudante arrecadador, ajudante mecânico e desenhista industrial).

A cessação da aposentadoria por invalidez pressupõe a capacidade para o exercício de atividade laborativa. Esse pressuposto está previsto no caput do artigo 47 da Lei n. 8.213/91.

Para o pagamento da mensalidade serão consideradas circunstâncias diversas. Quando a recuperação for total o retorno será imediato na hipótese de vínculo em aberto, mediante certificado de capacidade pelo INSS, ou após os meses correspondentes ao número de anos recebendo benefício por incapacidade.

É verdade que o inciso II do mesmo dispositivo legal trata da recuperação da capacidade parcial. Mas a recuperação precisa ser total para o desempenho de atividade habitual do segurado ou para outra habilidade que seja apto. Assim, é preciso que exista a capacidade para o labor.

De sorte que se a perícia médica conclui pela existência de incapacidade de atividade habitual ou para outra atividade que o segurado não esteja habilitado não cabe a cessação da aposentadoria por invalidez.

De igual sorte ocorre com a situação de incapacidade total e temporária. Não tem sentido cessar a aposentadoria por invalidez se atestada a incapacidade, devendo ser restabelecido o benefício.

É o que decorre da lei, conforme transcrição abaixo:

Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:

I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:

a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou

b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;

II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:

a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;

b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;

c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.

Trago à colação, julgado da Turma Recursal do Rio Grande do Sul no mesmo sentido:

Ementa: APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO E PAGAMENTO DE MENSALIDADES DE RECUPERAÇÃO. ART. 47, I E II, DA LBPS. INCAPACIDADE PARCIAL OU TEMPORÁRIA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. De acordo com o art 47, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, o cancelamento da aposentadoria por invalidez somente é cabível quando houver a recuperação da capacidade laboral. 2. Havendo incapacidade, ainda que parcial ou temporária, deve ser mantida a aposentadoria por invalidez. 3. Recurso do INSS improvido.

Acórdão

Número 5010391-17.2019.4.04.7112 / 50103911720194047112

Relator(a) DANIEL MACHADO DA ROCHA

SEGUNDA TURMA RECURSAL DO RS

DJU 20/07/2020

Portanto, considerando que os esclarecimentos do médico perito judicial que atestou que o autor apresenta sequelas e limitações físicas permanentes para o trabalho (amputação parcial dos dedos anelar, médio e indicador da mão direita; limitação para fazer atividades bimanuais que exijam destreza com os dedos; limitação para carregar peso, deambular longas distancias, fazer agachamentos, em virtude de sua sequela nos membros inferiores), ou seja, há incapacidade parcial e permanente para o trabalho, inclusive para as atividades anotadas na CTPS (aprendiz em metalúrgica, ajudante geral, marceneiro, prensista, ajudante arrecadador, ajudante mecânico e desenhista industrial), de rigor o restabelecimento da aposentadoria por invalidez à parte autora, devendo, no pagamento dos atrasados, ser descontados os valores pagos à título de mensalidade de recuperação.

O artigo 101 da Lei 8.213/91 dispõe que:

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.          

No que concerne aos juros e à correção monetária, a jurisprudência pacificou entendimento pela aplicabilidade imediata da Lei n. 11.960/2009 (PEDILEF nº 0503808-70.2009.4.05.8501, Representativo de Controvérsia, rel. designada Juíza Federal Kyu Soon Lee, DJ 08.10.2014). A súmula n. 61 da Turma Nacional de Uniformização foi revogada para excluir a correção monetária, conforme julgamento das ADIs. 4.357/DF e 4.425/DF, que reconheceu a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1º -F da lei n. 9.494/1997 da expressão índice de remuneração da caderneta de poupança a teor do artigo 100, § 12º, da Constituição Federal. Aplicabilidade aos juros de mora e correção monetária pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n. º 134 do Conselho da Justiça Federal), com as alterações introduzidas pela Resolução nº 267, de 2 de dezembro de 2013, em consonância com o entendimento exposto. Aponto, ademais, o recente posicionamento assentado perante o Pleno do STF ao apreciar a questão, tema 810 (RE 870947).

No que diz respeito ao prequestionamento de matérias que possam ensejar a interposição de recurso especial ou extraordinário, com base nas Súmulas n. 282 e 356, do Supremo Tribunal Federal, as razões do convencimento do Juiz sobre determinado assunto são subjetivas, singulares e não estão condicionadas aos fundamentos formulados pelas partes. Nesse sentido pronuncia-se a jurisprudência:

Não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. (REsp 1766914/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 04/12/2018)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora para condenar o INSS ao restabelecimento da aposentadoria por invalidez, desde a cessação indevida em 11/09/2018, devendo, no pagamento dos atrasados, ser descontados os valores pagos à título de mensalidade de recuperação.

Deixo de condenar a parte autora em custas e honorários advocatícios, a teor do art. 1º da Lei nº 10.259/01 c.c. o art. 55, caput da Lei nº 9.099/95.

A contadoria judicial deverá elaborar os cálculos dos valores atrasados decorrentes da presente decisão, descontando-se eventuais valores pagos administrativamente, nos termos da Resolução 658/2020 do Conselho da Justiça Federal (Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal), aprovado pela Resolução nº 267, de 2 de dezembro de 2013. 

Concedo a antecipação dos efeitos da tutela, para que o INSS proceda à implantação do benefício, no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias, sob pena de multa diária, tendo em vista o caráter alimentar do benefício.

Intime-se o INSS com urgência para cumprimento da tutela.

É o voto.