V O T O

Ao início, registro que incide, no caso, o disposto no artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/2009, sujeitando-se a sentença ao reexame necessário, ora tido como interposto.

Debate-se nos autos sobre a legalidade do ato da autoridade impetrada que determinou a anulação de incorporação da impetrante após realização de sindicância.

A sentença proferida concluiu pela ilegalidade do ato, entendendo seu prolator que:

“Antes de tudo, ressalto o óbvio: o juízo decide sobre a causa posta (Código de Processo Civil, art. 141); a causa posta é a razão formal da demissão da parte impetrante. A parte impetrante não traz à lide processual o mérito da decisão administrativa (v. item 19 da petição inicial; ID 1162918, p.6).

A liminar versou sobre isso, sob fundamento que novamente reproduzo. É importante fixar finalidade da sindicância. Segundo os regulamentos militares, ao menos na Aeronáutica, a sindicância é (item 1.2.11 da ICA 111-2/2006). O advérbio meramente investigatória frisa o alcance mitigado da sindicância, mui claramente. Se a sindicância concluir por ocorrido o fato, segundo a qualificação jurídica que se der, nenhuma sindicância terminará com a aplicação de pena ou ablação de direitos: concluído tenha havido ato ou fato irregular, o regulamento manda seja encaminhada a solução para adoção dos procedimentos adequados (item 4.2.2.1 da ICA 111-2/2006). Ao fim a ao cabo, quem participa da sindicância como sindicado não espera ter sua esfera jurídica atingida, donde o contraditório e a ampla defesa que usufruir não serem ordenados a livrar-se desse tipo de consequência.

Qualquer ramo estatal deve observar as regras procedimentais, não apenas quanto à forma, mas quanto à finalidade do procedimento. Não se observa o devido processo legal se a sindicância afeta a esfera jurídica do administrado, quando serve apenas para investigar. Obviamente, se, por um lado a sindicância é via inadequada para a formação do ato administrativo de exclusão da impetrante, por outro, a Administração poderá prosseguir com os procedimentos consequentes à solução da sindicância, desde que observado o devido processo legal.

São irrelevantes ao presente mandado de segurança as razões de mérito do desligamento. A liminar se refere apenas à falha formal e entrevê a possibilidade de a Administração dar o regulamentar andamento às conclusões da sindicância. Sob a legislação de regência, a sindicância é meramente instrutória, investigativa. O fato que a sindicância apurar, sendo o caso de haver consequência administrativa, seja disciplinar, criminal ou de controle (como a identificação de erro administrativo), não prescinde de discussão sob o devido processo legal. Em outros termos, o objetivo da sindicância é estabelecer fato simples; já o objetivo do processo administrativo que a segue é dar a consequência jurídica, com aplicação da lei. Esta segunda parte é ausente, mas a Administração não está impedida de promovê-la, a partir do tanto apurado em sindicância.”

Assim entendeu-se na sentença, conclusão com a qual, porém, não me ponho de acordo.

Compulsados os autos, observa-se que a impetrante foi submetida a Inspeção Inicial de Saúde, que concluiu por sua incapacidade “pois foi identificado problema cardíaco”, seguindo-se a interposição de recurso administrativo, tendo a Administração Militar concluído pela manutenção do parecer, também constando dos autos informação de que o nome da impetrante por equívoco constou da lista de candidatos aptos, razão pela qual foi convocada para incorporação. Colhe-se, também, que foi instaurada a debatida sindicância após a impetrante, durante exercício físico, ter alegado impossibilidade de executar a atividade por possuir doença cardíaca, tendo sido submetida a Junta Superior de Saúde, que concluiu pela incapacidade, seguindo-se a anulação do ato de incorporação por constatadas irregularidades no recrutamento.

Isto estabelecido, anoto que a anulação de ato de incorporação de servidor militar após a realização de sindicância não se revela ilegal, tendo em vista que decorre do poder da Administração de rever os próprios atos, não de sanção disciplinar.

Neste sentido é a jurisprudência desta E. Corte. In verbis:

“APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. PEDIDO INICIAL. ART. 322, §2º, CPC/2015. BOA-FÉ. AUSÊNCIA DE NULIDADES. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL. MILITAR. CONCURSO. OFICIAIS TEMPORÁRIOS DA AERONÁUTICA. AUSÊNCIA DE UM RIM. INCAPACIDADE NÃO VERIFICADA. REINTEGRAÇÃO. 1 - Arts. 322, §2º, e 492 do CPC/2015. Recorrendo-se à petição inicial, verifica-se que, embora a estabilidade decorrente da gravidez não tenha constado expressamente do pedido, ela está contida no conjunto da postulação, de sorte que não poderia ser ignorada pela sentença. Sentença não é extra petita. 2 - Discussão acerca da realização da perícia médica está prejudicada. Presunção juris tantum de incapacidade decorrente da ausência de um rim do nº 54 do Anexo J do ICA nº 160-6/2016. Conjunto probatório robusto o suficiente para afastar a incapacidade. Perícia tornou-se desnecessária. Quanto às alegadas nulidades, autora sequer demonstrou ocorrência de prejuízos, à luz do princípio do pas de nullité sans grief. 3 - A militar temporária, quando estiver grávida, goza de estabilidade decorrente de proteção constitucional prevista no art. 10, II, "b", do ADCT. Art. 1º, caput e §§1º e 2º, da Lei nº 13.109/2015 estende a licença-maternidade às militares temporárias. Precedente: (AC 00111690220084036105, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2011 PÁGINA: 160 ..FONTE_REPUBLICACAO:.). 4 - A sindicância que redundou no desligamento da autora não representou, por si só, qualquer ilegalidade. Art. 139, §§ 1º e 6º, do Decreto nº 57.654/66. O objeto da sindicância é o próprio ato administrativo de engajamento do indivíduo às Forças Armadas. Esse procedimento insere-se no âmbito da autotutela administrativa, não no poder disciplinar. A anulação de incorporação não tem natureza jurídica de sanção. A violação ao devido processo e ao contraditório e à ampla defesa ocorre nas hipóteses em que a Administração Pública militar procede à anulação de incorporação sem antes instaurar uma sindicância ou um IPM. Autora não se desincumbiu do ônus probatório do art. 373, I, do CPC/2015. 5 - Está mais que suficientemente demonstrada a capacidade da autora para a vida na caserna. Relatórios médicos juntados por ela atestam seu bom estado de saúde, malgrado a ausência de um rim. Ela destacou-se em todas as etapas do curso de formação. Critério correto para analisar o caso em testilha é aquele que leva em consideração as atividades efetiva e habitualmente desempenhadas na caserna. Autora exercia ofício de fisioterapeuta na Aeronáutica, semelhantemente à iniciativa privada. Precedentes desta 2ª Turma: (ApCiv 0011407-31.2011.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/06/2017); (ApCiv 0012831-88.2009.4.03.6000, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/07/2016). A Administração Pública militar incorreu em ilegalidade ao excluí-la, na medida em que o motivo apresentado - nº 54 do Anexo J do ICA nº 160-6/2016 - não corresponde à realidade factual. 6 - Apelação da União Federal improvida. Apelação da autora provida.”

(TRF 3ª Região, 2ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002719-73.2017.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 05/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/03/2020);

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MILITAR. ANULAÇÃO DE INCORPORAÇÃO. ART. 139 DO DECRETO Nº 57.654/66.  SINDICÂNCIA. DOENÇA PRÉ-EXISTENTE. INCAPACIDADE PARA O SERVIÇO DO EXÉRCITO. DESLIGAMENTO LEGÍTIMO. APELAÇÕES DESPROVIDAS. 1. Apelações interpostas pela UNIÃO pelo autor contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de nulidade do ato de incorporação com reintegração ao serviço militar e posterior reforma, cumulada com pagamento das verbas remuneratórias em atraso e de indenização por dano moral. Condenado o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade de justiça, consoante art. 98, §3º, do CPC, nos seguintes termos. 2.O conjunto probatório coligido revela que o autor foi incorporado às fileiras do Exército Brasileiro em 01.03.2012, no efetivo do 28º Batalhão Logístico de Dourados /MS, e que em 30.06.2012, após instauração de sindicância, restou anulada a incorporação pela conclusão de que a doença (psiquiátrica) preexistia à incorporação, nos termos do art. 139, §4º, do Decreto n. 57.654/66. 3. Não se entrevê ilegalidade na anulação da incorporação do autor. À Administração militar incumbe avaliar a manutenção ou não dos militares temporários, procedendo ao desligamento por anulação de incorporação, autorizada pelo art. 96, VI c.c. art. 124, Lei 6.880/80. 4. O perito reafirma que a incapacidade existia à época da incorporação e que " muito provavelmente foi engajado num período transitório de estabilidade da doença", que atual condição de incapacidade para atividade militar é definitiva, que "poderá exercer atividade de natureza braçal, evitando as essencialmente intelectuais e que não está incapacitado para os atos da vida independente'. Assim, o desligamento do militar é cabível, considerada a preexistência da doença à incorporação e a ausência de invalidez social. Constatada irregularidade na incorporação. Art. 139 do Decreto nº 57.654/66.  Precedentes. 5. Escorreita a decisão de primeira instância que considerou legal o ato de anulação de incorporação em razão de doença pré-existente incapacitante para o serviço militar. Por conseguinte, insubsistente a tutela antecipada mantida na r. sentença. 6. Apelações desprovidas.”

(TRF 3ª Região, 1ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001374-50.2018.4.03.6002, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 05/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019);

“ADMINISTRATIVO. MILITAR. ANULAÇÃO DE INCORPORAÇÃO. DOENÇA PREEXISTENTE AO INGRESSO NO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ECLOSÃO OU AGRAVAMENTO DA DOENÇA DURANTE A ATIVIDADE MILITAR. DECLARAÇÃO DO PRÓPRIO MILITAR SOBRE O ACIDENTE SOFRIDO E SEQUELAS ANTERIORMENTE À INCORPORAÇÃO. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Cumpre diferenciar o conceito de militares temporários por exclusão, como sendo aqueles que não pertencem à categoria dos militares estáveis (militares de carreira e as praças com estabilidade). Daí pode-se concluir que a principal característica do militar temporário é o vínculo precário, em tese, que mantém, com as Forças Armadas. 2. A noção de militar estável deve ser entendida de forma ampla, abrangendo os militares de carreira e as praças com estabilidade. Os militares de carreira são aqueles que desempenham a atividade permanente no serviço militar, a entender assim, como aquele militar de carreira que ingressa no Exército mediante a aprovação em concurso público, a exemplo, os alunos de escolas militares do Exército, estes possuem a estabilidade presumida. A propósito, a praça com estabilidade é o militar com 10 (dez) ou mais anos de tempo de efetivo serviço, de se concluir assim, que o militar temporário, ao se tornar estável, poderá adquirir os direitos previstos no art. 50, da Lei nº 6.880/80, os mesmos garantidos aos militares de carreira. 3. A reforma será concedida ex officio se o militar se enquadrar em uma das hipóteses consignadas no art. 106 da Lei nº 6.880/80, dentre as quais, nos termos do inciso II, a de que seja "julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas". Por sua vez, o inciso III considera o direito à reforma mesmo ao militar julgado incapaz temporariamente, desde que esteja agregado ao Exército por mais de 2 (dois) anos. 4. O art. 108 da Lei n. 6.880/80 que a incapacidade definitiva poderá sobrevir, com o destaque para os incisos IV e V do acometimento de doença, enfermidade ou moléstia, adquirida em tempo de paz, com ou sem relação de causa e efeito às condições inerentes ao serviço militar. 5. O militar independentemente de ser ou não estável, fazendo-se presentes os requisitos legais, caso seja considerado totalmente e definitivamente inválido para todo e qualquer trabalho, terá o direito à reforma ex officio, não havendo margem para discricionariedade da Administração Militar. 6. É entendimento pacífico no STJ no sentido de não haver diferenciação entre militares temporários e efetivos quanto ao direito à reforma, uma vez que, não pode o militar julgado incapaz, ainda que parcialmente, ser licenciado somente sob este o critério, assim como, para fins de concessão ou não do benefício ora em apreço. Precedentes. 7. O art. 111, inciso I, afirma que somente o militar com estabilidade assegurada terá direito a reforma sem necessidade de comprovação da relação de causa e efeito entre a moléstia ou lesão e a prestação do serviço castrense. A partir da leitura do inciso II, ao militar temporário será concedida a reforma se constatado que este é inválido total e permanentemente para qualquer trabalho, caso que será dispensada a comprovação do nexo causal. O inciso II exige do militar temporário em caso de incapacidade definitiva somente para o serviço nas Forças Armadas, existência da relação de causa e efeito, para a concessão da reforma. 8. Da conjugação dos artigos 108, IV e art. 111. II conduz à conclusão de que, para a reforma do militar temporário, em caso de incapacidade definitiva para as Forças Armadas, deverá ser demonstrada a existência de relação de causa e efeito entre a doença ou lesão com as condições do labor militar. 9. A jurisprudência do C. STJ vem se consolidando para reconhecer ao militar temporário nas hipóteses em que houver relação de causa e efeito entre a doença/lesão e as atividades castrenses, o direito à reforma com soldo correspondente ao que recebia na ativa, independentemente de seu tempo de serviço, à inteligência do art. 109 da Lei 6.880/80. Precedentes. 10. Narra o autor que no início de 2006 foi acometido de fortes dores nos testículos e foi diagnosticado com Varicocele (varizes escrotais). Posteriormente, foi instaurada sindicância para a verificação da preexistência da moléstia e em Inspeção de Saúde realizada em 29/03/2006, com diagnóstico I 86.1, foi dado o parecer Incapaz B2 e concluiu-se que a doença preexistia ao ato de incorporação, conforme relatado pelo próprio inspecionado (fl. 26). 11. Às fls. 35 se encontra depoimento do próprio militar afirmando que cinco anos antes da incorporação sofreu acidente de bicicleta e a partir de então começou a sentir dores e manifestar os sintomas da doença. 12. A solução de Sindicância concluiu que à época da seleção inicial e complementar, o autor sabia da enfermidade que o acometia, tendo omitido a informação (fl. 38). Afirma o Exército que não possui responsabilidade sobre a doença, pois preexistente à incorporação. 13. O Laudo Pericial Judicial informa que em 06/07/2011 o autor foi submetido à cirurgia para varicocele e hérnia inguinal bilateral e atualmente mantém atividade laboral como mecânico de bicicleta, ajudante de pedreiro, pinto e encanador. Declara ainda que o autor relatou que "sofreu acidente de bicicleta em 2001 batendo a região dos testículos contra o guidão da bicicleta" (fl. 173). 14. Em que pese o pedido do autor seja de reconhecimento da ilegalidade do ato de "anulação de incorporação", requer em verdade a reincorporação aos quadros do Exército para o tratamento da moléstia custeado pela Administração inclusive com profissionais particulares (fl. 12). 15. Não restaram comprovadas nenhuma das condições a ensejar o direito à reintegração do militar, pois não restou comprovado que doença eclodiu durante e em razão da prestação do serviço militar, não há relação de causa e efeito entre a doença e a atividade castrense, não houve parecer que atestasse a incapacidade definitiva do militar para o serviço nas Forças Armadas. Ao contrário, o Laudo Pericial judicial afirmou que o autor manteve plena capacidade laborativa. 16. A Administração Militar cumpriu todos os requisitos previstos na legislação castrense para a realização do ato de anulação de incorporação, uma vez apurou através de Sindicância se a doença que incapacitou o autor ao serviço ativo preexistia ou não à data de incorporação. Não houve afronta aos arts. 5º, LIV, LV e 37, caput, da CF uma vez que o ato administrativo foi realizado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 17. A conclusão do perito corrobora a sindicância do exército, de que a moléstia do autor é pré-existente ao serviço militar obrigatório. Logo, não há mácula no ato de anulação da incorporação do autor, pois realizado de acordo com os parâmetros legais. 18. Apelação não provida.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2132754 - 0002785-82.2010.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 06/08/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/08/2019);

“SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. INTERRRUPÇÃO. ANULAÇÃO DA INCORPORAÇÃO. IRREGULARIDADE NO RECRUTAMENTO E SELEÇÃO (LEI N. 4.375/64 ART. 31, § 1º). STF, SÚMULA N. 473. 1. Ao constatar, por meio de sindicância, a existência de vício do ato de incorporação de conscritos, não pode a Administração nela persistir, ou seja, deixar de observar o disposto no § 3 do art. 31 da Lei n. 4.375/64, que estabelece a interrupção do serviço militar pela anulação da incorporação, quando verificadas irregularidades no recrutamento relacionadas com a seleção (TRF da 3ª Região, ApelReex n. 2000.61.18.002839-0, Rel. Des. Vesna Kolmar, j. 07.07.0 AC 2000.61.18.002903-5, Rel. Juiz Fed. Paulo Sarno, j. 05.06.07). 2. A Súmula n. 473 do Supremo Tribunal Federal confere à Administração Pública o poder de anular seus próprios atos, quando eivados de vícios, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada a apreciação judicial. 3. Sucumbência fixada em R$ 2.000,00, observado, contudo, o artigo 12 da Lei nº 1.060/50. 4. Reexame necessário e apelação da União providos.”

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA,  ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1062878 - 0002845-62.2000.4.03.6118, Rel. JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, julgado em 28/06/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/07/2017);

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MILITAR. DESLIGAMENTO DO MILITAR POR ANULAÇÃO DE INCORPORAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA: NÃO CARACTERIZADO. SINDICÂNCIA APURATÓRIA DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE À INCORPORAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL NÃO DEMONSTRADA. DESLIGAMENTO LEGÍTIMO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Apelação interposta pelo autor contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de nulidade do ato de baixa, de reintegração ao serviço militar, com pagamento das verbas remuneratórias em atraso e de indenização por dano moral, a teor do disposto no art. 269, I, do CPC. Condenado o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade de justiça, consoante art. 12 da Lei 1060/50. 2. Rejeitado a alegação de cerceamento de defesa: a narrativa trazida na apelação - de que o autor foi realmente intimado para manifestar-se sobre o laudo e não o fez porque entendeu incorreto o despacho - revela a total ausência de plausibilidade para o acatamento do pleito, porquanto efetivamente oportunizado prazo para manifestação sobre a prova pericial. 3. Esvaziada a postulação de renovação da perícia, porquanto a insatisfação com o resultado da prova colhida é insuficiente para sua renovação, não havendo a incerteza quanto à capacidade laboral do autor, dada a conclusão do experto pela capacidade. 4. O conjunto probatório amealhado aos autos revela que o autor foi incorporado às fileiras do Exército Brasileiro em 02.03.2009 e, em setembro do mesmo ano, após sindicância para apurar doença que acometia o autor, restou anulada a incorporação pela conclusão de que a doença (escoliose) preexistia à incorporação. 5. Não se entrevê ilegalidade na anulação da incorporação do autor. À Administração militar incumbe avaliar a manutenção ou não dos militares temporários, procedendo ao desligamento por anulação de incorporação, autorizada pelo art. 96, VI c.c. art. 124, Lei 6880/80. 6. A prova pericial realizada revelou não estar caracterizada a incapacidade do autor para o exercício laboral. 7. Apelação desprovida.”

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2174910 - 0004241-48.2011.4.03.6002, Rel. JUIZ CONVOCADO CARLOS FRANCISCO, julgado em 19/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/09/2017).

Verifica-se ainda não haver constatação de qualquer irregularidade formal na sindicância realizada, que respeitou o contraditório e o devido processo legal, com oitiva de testemunhas e depoimento pessoal, tendo inclusive sido analisado relatório realizado por médico particular sobre a questão, patenteando-se a legalidade do procedimento.

Também concluindo pela legalidade do ato o parecer ministerial:

“Verifica-se das cópias extraídas da sindicância nº 48/CMDO-SU, de 27/03/2017, que a exclusão da Impetrante foi instruída com oitiva de testemunhas e depoimento pessoal (ID 2550353, p. 6-10), bem como com o relatório da inspeção de saúde inicial que concluiu pela inaptidão física (ID 2550354, p. 9-10). Em grau de recurso, foi levado em consideração o relatório médico do cardiologista da Impetrante, em que constava “um parecer parcial para atividades que não exigissem atividade física competitiva”, o qual era “desfavorável ao que se requer” (ID 2550355). Diante da constatação da existência de doença cardíaca preexistente e incapacitante para as atividades físicas, o Comandante da AFA acolheu o parecer da autoridade sindicante e determinou a exclusão da Impetrante do estágio de adaptação (ID 2550356, p. 2).

Em que pese o entendimento do Magistrado em primeiro grau, extrai-se dos autos da sindicância que o contraditório e a ampla defesa foram efetivamente exercidos. Com efeito, a Impetrante pôde manifestar-se em depoimento pessoal, apresentar documentos e interpor recurso. Além disso, não se trata de exclusão a bem da disciplina, ou penalidade, mas tão somente de constatação posterior de que não estavam atendidos os requisitos admissionais em relação à saúde da candidata, por omissão de cardiopatia previamente conhecida por ela.”

Diante do exposto, dou provimento ao recurso e à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente a impetração e denegar a ordem.

É o voto.

Peixoto Junior

Desembargador Federal Relator