RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0008095-15.2020.4.03.6332

RELATOR: 4º Juiz Federal da 2ª TR SP

RECORRENTE: DIJALMA DE SOUZA SANTOS

Advogado do(a) RECORRENTE: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de prova ou de esclarecimentos sobre a prova produzida. Cabe ao juiz decidir sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento. Nesse sentido - STJ - AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 315048, Relator ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, Fonte DJE 29/10/2013.

Afastada a pretensão recursal de nova perícia. No presente feito, o perito médico é profissional qualificado, sem qualquer interesse na causa e submetido aos ditames legais e éticos da atividade pericial, além de ser da confiança deste Juízo. Não há elementos que tornem a prova pericial imprestável e tampouco foi apontado, de forma objetiva, qualquer vício no laudo pericial, havendo apenas discordância da parte autora com sua conclusão, o que não enseja a realização de novo exame.

Importante ressaltar que “A perícia realizada por médico não especialista, por si só, não acarreta a nulidade do exame judicial, devendo a substituição do expert (nos termos do art. 424, I, do CPC), e a necessidade de aplicação do art. 437 do diploma processual, ser aferida no caso concreto. A adoção da tese jurídica do requerente, à margem das circunstâncias peculiares do caso a ser analisado, conduz ao absurdo de considerar a competência do perito estritamente vinculada à área de especialidade, falácia perigosa por inviabilizar até mesmo a prestação da tutela jurisdicional nos Juizados Especiais Federais.” Precedente – TNU PEDILEF N. 200872510048413, Relator JUIZ FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, DJ 09/08/2010.

No caso dos autos, o perito médico especialista em cirurgia geral, cirurgia de cabeça e pescoço e medicina legal atestou que: (...) Ante o exposto, noto que o periciando apresenta relatos dos diagnósticos acima elencados, sendo que refere que em 2003 foi submetido à coleta de sangue pela empresa e acabou sendo diagnosticado como portador do vírus da imunodeficiência humana adquirida (HIV). Iniciou o tratamento, mas diz que sempre está a mesma coisa – sic. Ao ser questionado sobre o que o incapacita para o trabalho, responde que é porque as pessoas não o querem contratar porque tem HIV – sic. Nesse sentido, apresenta documentos que corroboram em parte os eventos narrados, incluindo a infecção viral, porém, carece de elementos que fundamentem a atual incapacidade alegada. Isso, porque apresenta exame de 14/12/2020 que demonstra carga viral indetectável – vide anexo. Ainda, não apresenta nenhum exame objetivo recente que demonstre alterações de monta que sejam francamente incapacitantes. Também, não apresenta evidências de doenças oportunistas em atividade na atualidade. Por fim, ao exame físico pericial, verifico a presença de cognição preservada, boa capacidade de comunicação e de deambulação, musculatura eutrófica, força proporcional, amplitude satisfatória dos movimentos, coordenação motora adequada e ausência de repercussões funcionais significativas que o incapacitem para o trabalho. Concluiu pela inexistência de incapacidade laborativa habitual.

O autor é portador do vírus HIV. Como a doença se constitui numa das moléstias que a legislação considera grave por causar “estigma, deformação, mutilação e deficiência”, dispensando do cumprimento de carência o segurado delas portador, nos termos do art. 26, II, c.c. art. 151 da Lei nº 8.213/91, a despeito do laudo pericial produzido em juízo, deve-se, no presente caso, avaliar as condições pessoais, culturais e profissionais do segurado. Nesse sentido se posiciona a TNU, na Súmula 78, verbis: “Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença”.

Desse modo, analisando as condições pessoais (idade, grau de instrução e atividade habitual) e ponderando sobre a real possibilidade de reinserção no mercado de trabalho dentro do ramo de suas atividades habituais, com viabilidade da garantia da subsistência, impõe-se a manutenção da sentença de improcedência.

Fica afastada a aplicação da nova redação dada ao § 5º do art. 43 da Lei 8.213/1991, pela Lei n. 13.847 de 21/06/2019, que dispensa o segurado com HIV/aids, aposentado por invalidez, de perícia médica oficial para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente. Isso porque, no caso concreto, o autor foi reavaliado administrativamente em 26/03/2018 (ID 191890535, fl. 47), ou seja, em data anterior ao início da vigência da citada lei. A legislação deve ser aplicada a fatos ocorridos a partir de sua publicação, em observância ao princípio do “tempus regit actum”.

Ademais, nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, conforme norma constitucional prescrita no § 5º do art. 195 da CF. A lei não prevê o restabelecimento dos benefícios já revistos antes de sua vigência nem a correspondente fonte total de custeio para tanto. É vedado ao Poder Judiciário, com base no princípio da igualdade, suscitado sob o fundamento de que os segurados cujos benefícios já foram cessados anteriormente ao início de vigência da Lei 13.847/2019 não poderem ter tratamento jurídico diverso, restabelecer tais benefícios, quer porque a lei não prevê tal restabelecimento, quer porque a lei não prevê a fonte total de custeio para o restabelecimento de todos os benefícios cessados de segurado com HIV/aids cuja perícia médica lhes foi desfavorável.

Recurso da parte autora que se nega provimento.

Condenação da parte recorrente vencida ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa corrigida monetariamente, cuja exigibilidade fica suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita, nos termos do artigo 98, parágrafo 3º. do Código de Processo Civil.