RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0002453-90.2017.4.03.6324

RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) RECORRENTE: GERALDO FERNANDO TEIXEIRA COSTA DA SILVA - SP164549-N

RECORRIDO: MOISES FERREIRA DE CARVALHO

Advogados do(a) RECORRIDO: DARIO ZANI DA SILVA - SP236769-N, JOSE DARIO DA SILVA - SP142170-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, desde que o segurado não seja portador da doença ou lesão apresentados como motivos para a concessão do benefício, ao se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (artigo 59, cabeça e § 1º da Lei 8.213/1991).

A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ante a existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (artigo 42, cabeça e § 2º, da Lei 8.213/1991).

Na interpretação resumida no verbete da Súmula 53 da Turma Nacional de Uniformização, “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”.

A concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez depende do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado (artigos 25, I, e 26, II, da Lei 8213/1991).

O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (Lei 8.213/1991, artigo 86), ainda que mínima (REsp 1109591/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010).

“Comprovada a incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, o segurado faz jus ao recebimento do auxílio-doença, até que seja reabilitado para o exercício de outra atividade compatível com a limitação laboral, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei n. 8.213/1991, restando afastada a concessão de aposentadoria por invalidez, cujos requisitos são incapacidade total e permanente, insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).

No julgamento do pedido de uniformização de intepretação de lei federal representativo da controvérsia nº 0506698-72.2015.4.05.8500/SE, em 26/02/2019 (tema 177, consistente em “Saber se a decisão judicial de concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença também pode determinar a submissão do segurado a processo de reabilitação profissional ou se tal ato se insere no âmbito da discricionariedade do INSS (arts. 62 e 89, ambos da Lei n. 8.213/1991”), a Turma Nacional de Uniformização fixou as seguintes teses: “1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença”.

“É firme a orientação desta Corte de que não incorre em julgamento extra ou ultra petita a decisão que considera de forma ampla o pedido constante da petição inicial, para efeito de concessão de benefício previdenciário” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).

Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; e VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Esses prazos serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, sendo certo que, na interpretação da Turma Nacional de Uniformização, resumida no verbete da Súmula 27, “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito”. Durante esses prazos, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final desses prazos (artigo 15, incisos I a VI e §§ 1º a 4º da Lei 8.213/1991). “Mantém a qualidade de segurado, independente de contribuições e sem limite de prazo, aquele que está em gozo de benefício previdenciário, inclusive auxílio-acidente, nos termos dos arts. 15, I e § 3º, da Lei n. 8.213/1991 e 137 da INSS/PRES n. 77/2015 (e suas alterações)” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).

Na interpretação da Turma Nacional de Uniformização, “não cabe a concessão ou restabelecimento de benefício de Auxílio-Doença ou Aposentadoria por Invalidez se o segurado não apresenta incapacidade para o exercício de suas atividades laborativas habituais” (PEDILEF 00539907320124036301, JUIZ FEDERAL RUI COSTA GONÇALVES, TNU, DOU 10/11/2016).

No caso concreto, a sentença resolveu que “Verifico pela consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS anexada aos autos que o autor preenche os requisitos filiação, qualidade de segurado e carência, restando apenas ser comprovada a incapacidade laborativa. Visando apurar eventual incapacidade para o trabalho, foi realizada perícia judicial, na especialidade Ortopedia, na qual constatou-se que a parte autora é acometida de Artrose da coluna lombar, CID M19.2, condição esta que a incapacita de forma permanente, relativa e parcial para o exercício de atividade laborativa, desde 2015 (exame médico realizado em 10/04/2015). O perito declarou, ainda, que o autor pode exercer atividades que não necessite portar objetos pesados. Em seu depoimento pessoal, o autor declarou que no ano de 2017 trabalhava como saqueiro descarregando caminhão de adubo e semente e prestava serviços na qualidade de autônomo. Afirmou, ainda, que no lapso de 2013/2014 teve um caminhão de boi. Por fim, que tem problemas na coluna e está na fila para realizar cirurgia. A testemunha Sérgio Coelho declarou ter laborado com o autor na empresa Agrofito-Isumos Agrícolas Ltda. por cerca de oito meses no ano de 2017, sendo que o autor era saqueiro autônomo e descarregava caminhão de veneno, semente. Que anteriormente o autor teve um caminhão e puxava gado. Por sua vez, a testemunha Gerson Aguero corroborou a versão apresentada no depoimento pessoal, informando que em 2017 era cliente da empresa Agrofito-Isumos Agrícolas Ltda, local onde o autor trabalhava como saqueiro. Insta consignar que foram anexados aos autos recibos de pagamento de autônomos efetuados pela empresa Agrofito-Isumos Agrícolas Ltda ao autor, referentes ao período de 02/2017 a 12/2017. Outrossim, no item 78, consta na pesquisa ao sistema SABI que na perícia realizada em 09/03/2017, o autor declarou exercer a profissão de saqueiro. Foi anexado ainda consulta ao DETRAN na qual consta que o autor possui habilitação válida até 15/01/2024, na categoria AD. Nessa perspectiva, considerando as respostas da parte autora às indagações formuladas em sua inquirição, cotejadas com as provas documentais coligidas, bem como com os depoimentos testemunhais colhidos, afere-se que no ano de 2017 o autor exercia a função de saqueiro, prestando serviços na qualidade de autônomo. Dessa forma, levando em consideração o exposto no laudo pericial, bem como as provas documentais trazidas à colação com as orais produzidas em audiência, concluo que o caso seja de restabelecer o benefício de auxílio-doença (NB 6273358099) a partir de 02/06/2017, dia imediatamente posterior à data de cessação, devendo o autor ser submetido ao processo de reabilitação profissional. Cabe ressaltar que, apesar de constar do CNIS que a parte autora recolheu contribuições ao RGPS, fato é que a demandante ainda estava incapacitada neste período, fazendo jus ao pagamento dos atrasados, pois o que importa é que ainda estava acometida de incapacidade. Este, aliás, é o mais recente entendimento da TNU, exteriorizado por meio de sua Súmula nº 72, nos termos da qual “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades na época em que trabalhou”. Resta prejudicado o pedido de cobrança de débito decorrente de decisão judicial revogada (item 73)”.

Em suas razões recursais, o INSS afirma que é desnecessária a submissão da parte autora ao programa de reabilitação profissional, pelo fato do próprio autor ter declarado já ter exercido a atividade de motorista. Segue com a tese da discricionariedade do INSS em conduzir a reabilitação profissional.

O recurso do INSS deve ser provido. Segundo o laudo pericial realizado na especialidade ortopedia, a parte autora apresenta incapacidade parcial e permanente em razão de artrose na coluna lombar. O perito afirmou que o autor pode exercer atividades que não necessite portar objetos pesados.

Certo, conforme demonstrado na audiência de instrução e julgamento, a atividade exercida pelo autor quando do surgimento da incapacidade era a de saqueiro autônomo que descarregava caminhão de adubo e sementes. Para essa atividade, que exige sobrecarga da coluna lombar, está plenamente caracterizada a existência de incapacidade.

Mas o autor está habilitado e tem experiência para a atividade de motorista de automóveis, inclusive de caminhão. Tanto é que renovou sua CNH na categoria D, em 16/01/2019, conforme declaração do DETRAN anexa no evento 99. Com base na experiência comum, sabe-se que tal atividade não exige o porte de objetos pesados e a realização de esforços físicos vigorosos. A atividade de motorista é exercida sentada na maior parte do tempo, sendo, portanto, tarefa compatível com a limitação reconhecida no laudo pericial. Daí que, se não há necessidade de reabilitação profissional, por conseguinte, descabe conceder o auxílio-doença.

Certo, reconhecida no laudo pericial a presença de incapacidade permanente, ainda que parcial, para o trabalho ou para a atividade habitual, cabe analisar as condições pessoais e sociais da parte autora. No texto da Súmula 77, a Turma Nacional de Uniformização resumiu a interpretação de que “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”. A análise das condições pessoais e sociais do segurado cabe se houver incapacidade para a atividade habitual que seja permanente, ou seja, incapacidade parcial e permanente, conforme interpretação da TNU: “Ou seja, se houver uma incapacidade para a atividade habitual, que seja permanente, ou seja, uma incapacidade parcial e permanente, deverá o julgador realizar a análise das condições sociais e pessoais” (Processo PEDILEF 05025126120144058105 PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL Relator(a) JUIZ FEDERAL LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA Sigla do órgão TNU Data da Decisão 23/02/2017 Fonte/Data da Publicação DOU 05/04/2017 PÁG. 153/224).

A análise das condições pessoais da parte autora também não autorizaria a concessão da aposentadoria por invalidez. Com efeito, o autor, nascido em 22/12/1968, tem 49 anos de idade (ano da perícia), e sabe ler e escrever. Suas limitações físicas, que a impedem de portar objetos pesados e realizar esforços físicos vigorosos, não impedem o exercício da atividade de motorista já por ela desempenhada, já que realizada sentada, conforme as restrições apontadas pelo perito médico judicial.

Portanto, nenhum benefício é devido à parte autora, ficando prejudicada a análise dos demais pedidos subsidiários formulados nas razões recursais.

“Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos” (REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015). No mesmo sentido, afastando a interpretação resumida no texto da Súmula 51 da TNU: PETIÇÃO Nº 10.996 - SC (2015/0243735-0), RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, 12/7/2017. Em virtude deste julgamento, a TNU cancelou o verbete de sua Súmula 51 em 30/8/2017. A devolução desses valores deve ser determinada pelo juiz, independentemente de pedido expresso formulado pelo INSS no recurso. A situação de recebimento indevido foi causada por decisão do Poder Judiciário. Incumbe ao juiz, de ofício, corrigir o problema, se este foi causado pelo Poder Judiciário, com a antecipação dos efeitos da tutela. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada (artigo 296 do CPC). Cabe assinalar que tal ordem não é incompatível com o julgamento nos autos da ação civil pública 0005906-07.2012.403.6183, que veda ao INSS exigir administrativamente a devolução dos valores pagos referentes aos benefícios previdenciários ou assistenciais concedidos por tutela provisória revogada ou reformada, exceto quando houver expressa determinação judicial neste sentido. Portanto, a presente determinação judicial de restituição supre a exigência estabelecida nessa ação civil pública. Também deixo de aplicar as exceções estabelecidas pela Turma Nacional de Uniformização à devolução de valores recebidos por força de antecipação de tutela, a saber: (i) a tutela antecipada tenha sido deferida e confirmada em sentença atacada por recurso inominado, recebido somente em seu efeito devolutivo (PEDILEF nº 0001801-21.2008.4.03.6314); e (ii) a implantação imediata do benefício tenha sido determinada na própria sentença (PEDILEF nº 0001022-49.2011.4.03.6318). Isso porque, com o devido e máximo respeito, tais entendimentos violam a orientação estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça, que entende não ser devida tal devolução somente se presente o requisito da dupla conformidade entre sentença e acórdão, isto é, com base em provimento provisório deferido na sentença e confirmado no acórdão (AgInt no REsp 1642735/SE, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 15/06/2018; AgInt no REsp 1711976/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018; AgInt no REsp 1642664/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 21/03/2018; AgInt no REsp 1540492/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017). Na interpretação do STJ, a única exceção ao caso de irrepetibilidade de parcelas pagas por decisão precária, estabelecida pela sua Corte Especial, nos EREsp n. 1.086.154/RS, cinge-se às hipóteses de dupla conformidade entre sentença e acórdão, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido: AgInt no REsp 1661313/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 02/08/2018; AgInt nos EDcl no REsp 1593487/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 27/10/2017; AgInt no REsp 1650057/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 04/10/2017. Finalmente, a suspensão de julgamento do tema, determinada pelo STJ na questão de ordem autuada como Pet 12.482/DF (proposta de eventual revisão do tema repetitivo 692/STJ), não compreende questões processuais incidentais, como ocorre na espécie, em que o tema da devolução dos valores percebidos por força de tutela provisória cassada está sendo apreciado incidentemente, e não de modo principal, no julgamento do recurso.

Provejo o recurso do INSS para julgar improcedente o pedido, cassar a decisão em que antecipados os efeitos da tutela e determinar à parte autora a restituição ao INSS dos valores eventualmente recebidos por força dessa decisão, mediante ação própria ou desconto administrativo de eventual benefício percebido pela parte autora. A partir da publicação deste acórdão fica o INSS autorizado a cancelar o benefício, independentemente de qualquer outra providência por parte desta Turma Recursal. Deixo de condenar o INSS em honorários advocatícios porque não foi integralmente vencido (artigo 55 da Lei 9.099/1995; RE 506417 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011). O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil.