V O T O

Inicialmente, verifica-se a ocorrência de erro material na r. sentença, cabendo a retificação de ofício.

O juízo "a quo" fixou o termo inicial da aposentadoria por invalidez a partir da data da cessação do benefício ocorrido em 07 de outubro de 2019 (ID 183100964 – pág. 04).

Todavia o documento juntado aos autos (ID 183100848) demonstra que a data indicada pelo juízo de origem é, na verdade, a data do requerimento administrativo do auxílio doença.

Portanto, aonde lê-se:  "(...) a partir da data da cessação do benefício ocorrido em 07 de outubro de 2019 (...)", leia-se: "(...) a partir da data do requerimento administrativo do benefício (07.10.2019) (...)".

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

Não há insurgência da Autarquia Federal quanto à carência e à qualidade de segurada, razão pela qual deixo de analisar tais requisitos, em respeito ao princípio da devolutividade dos recursos ou tantum devolutum quantum appellatum.

No tocante à incapacidade laborativa, elaborou-se um primeiro laudo pericial, em 15.08.2020 (ID 183100892), cuja conclusão do expert é pela ausência de incapacidade laborativa da autora, faxineira diarista, com 67 anos, fundamental incompleto, nos termos que segue:

“(...) HISTÓRICO DA MOLÉSTIA ATUAL.

Relata que seus problemas de saúde iniciaram desde 2016 devido problemas de coluna e joelhos, começou a sentir muita dor local, procurou médico e iniciou tratamento com medicamento, fisioterapia e nega indicação de cirurgia.

Nega outros tratamentos. Aduz que não consegue trabalhar devido quadro de dor constante no local. Nega internações.

(...)

EXAME FÍSICO

Periciada do sexo feminino, idade 67 anos, (...), consciente e orientado.

(...), Coluna Lombar: A inspeção observou-se ausência de retrações, abaulamentos ou desvios, sem limitação dos movimentos de flexão, laterização, sem déficit neurológico.

A palpação dolorosa dos processos espinhosos e musculatura paravertebral, com ausência de espasticidade muscular local, não refere dores irradiadas ou parestesias em
membros inferiores.

Lasegue: Negativo.

Coluna Cervical: A inspeção observou-se ausência de retrações musculares, abaulamentos ou desvios, com preservação dos movimentos e rotação livre.

A palpação indolor dos processos espinhosos e musculatura paravertebral, com ausência de espasticidade muscular local, não refere dores irradiadas ou parestesias em membros superiores.

Ombros: A inspeção observou-se ausência de retrações, abaulamento ou deformidades em ambos os ombros na visão macro, sem limitação dos movimentos de abdução a 90º e 180º, adução e sem limitação de todos os movimentos e arco doloso sem alterações bilateralmente da flexão a 90º e 180º, extensão, rotação interna e externa com preservação da amplitude, com força muscular presente. Tender points: positivo. (subjetivo).

Marcha: deambulação normal sem apoio e sem limitação.

(...)

CONCLUSÃO

Isso posto, tendo em vista os seguintes fatores: sua atividade laborativa habitual de diarista, e estabilização de seu quadro de saúde, grau e extensão das lesões ortopédicas acometidas, compatível com sua faixa etária, sem acometimento neuro sensitivo motor, o que não lhe causa limitação e perturbação funcional para vida habitual e laborativa, passível de tratamento sintomático, sem outras comorbidades e complicações sistêmicas, observa-se equilíbrio entre as exigências de sua função e o potencial laborativa existente, conclui-se, portanto, por estar a periciada capacitada para sua atividade laborativa.  (...)”. (ID 183100892 – págs. 02, 05-06 e 11).

Por sua vez, em segundo laudo pericial, concernente à área ortopédica, elaborado em 14.01.2021 (ID 183100926), o perito concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e permanente da autora, faxineira diarista, com 67 anos, 2ª série, nos termos que segue:

“(...) II – HISTÓRICO PATOLÓGICO

Pericianda refere estar em tratamento médico devido artrose, discopatia,estenose dos neuroforames e abaulamento discal na coluna lombar, artrose acrômio-clavicular, bursite e tendinite nos ombros, artrose nos joelhos

(...)

V – EXAME ORTOPÉDICO

COLUNA TORÁCICA:
- ausência de manchas cutâneas, nódulos, tufos pilosos e retrações de pele
- cifose torácica acentuada
- movimentos (flexão, extensão e inclinação lateral) preservados
- processos espinhosos das vértebras torácicas dolorosos a palpação

- trapézios, rombóides e grande dorsal tensos e dolorosos a palpação

COLUNA LOMBAR:
- ausência de manchas cutâneas, nódulos, cicatrizes cirúrgicas e tufos pilosos
- ausência de atrofia muscular nos membros inferiores
- lordose lombar acentuada
- processos espinhosos das vértebras lombares dolorosos a palpação
- crista ilíaca posterior e espinha ilíaca póstero superior dolorosas a palpação
- musculatura paravertebral tensa e dolorosa a palpação
- nervo ciático doloroso a palpação
- movimentos ( flexão, extensão, inclinação lateral e rotação ) limitados
- testes motores ( tibial anterior, extensor longo do hálux, fibulares e tríceps surais ) preservados
- força muscular grau V
- testes de sensibilidade: preservados
- testes de reflexos ( Aquileu ): preservados
- testes de reflexos ( Patelar ): preservados
- teste de Lasègue: negativo

OMBROS:
- ausência de edema, deformidade e atrofia muscular
- movimentos ( abdução, elevação, adução, flexão, extensão, rotação interna,  rotação externa ) limitados
- articulação acromioclavicular dolorosa a palpação
- tendão da cabeça longa do bíceps, tendão do supra-espinhoso e tendão do  infra-espinhoso dolorosos a palpação
- teste do impacto de Neer: negativo
- teste de Jobe: positivo
- teste do bíceps ( speed ou “ palm up test “ ): negativo
- teste de Gerber ( “ lift off test “ ): positivo
- teste de apreensão: negativo
- teste de instabilidade posterior ( Fukuda ): negativo

- teste de “ gaveta “ anterior: negativo
- teste de “ gaveta “ posterior: negativo

QUADRIS:
- ausência de desvios posturais, contraturas musculares, cicatrizes, hipotrofias musculares e assimetrias
- espinha ilíaca antero-superior indolor a palapção
- trocanter maior e glúteo médio indolores a palpação
- espinha ilíaca póstero-superior dolorosa a palpação
- articulação sacroilíaca indolor a palpação
- musculatura adutora indolor a palpação
- movimentos ( flexão, extensão, adução, abdução, rotação interna e rotação externa ) preservados

JOELHOS:
- ausência de desvios rotacionais
- geno valgo
- alinhamento patelar ( ângulo Q ) preservado
- edema periarticular
- ausência de derrame articular e atrofia muscular
- altura da patela preservada
- crepitações femoropatelar em flexo-extensão
- retração da musculatura dos isquiotibiais
- retração da musculatura do quadríceps
- facetas articulares e extremidade superior e inferior da patela dolorosas a palpação
- bursas supra e infrapatelares dolorosas a palapção
- tendão patelar indolor a palpação
- tendão quadricipital indolor a palpação
- tendões da pata de ganso dolorosos a palpação
- interlinha articular medial dolorosa a palpação
- interlinha articular lateral dolorosa a palpação

- fossa poplítea dolorosa a palpação
- movimentos ( flexão e extensão ) preservados
- teste de compressão patelar: positivo
TESTES MENISCAIS
- teste de McMurray: positivo
- teste de Appley: positivo
- sinal de Smillie: positivo
- teste de Steinmann: positivo
TESTES DE FUNÇÃO LIGAMENTAR
- teste de Lachman: negativo
- teste da gaveta anterior ( rotação interna, neutra e rotação externa ): negativo
- teste da gaveta posterior: negativo
- teste do ressalto ( “ Jerk test “ ): negativo
- teste do “ pivot-shift “: negativo
- teste de estresse em valgo: negativo
- teste de estresse em varo: negativo

(...)

                                    VII – DISCUSSÃO E CONCLUSÃO

Diante da entrevista com o paciente periciado, dos exames físicos e subsidiários realizados, concluo que:

- O autor apresenta incapacidade laborativa total e permanente (...)”. (ID 183100926 – págs. 02-06).

Os documentos médicos juntados aos autos (ID’s 183100849/850/851) se coadunam à conclusão pericial, pois demonstram a incapacidade da autora para o exercício do trabalho.

Em que pese as alegações do INSS, vale destacar que o perito judicial afirma a existência da incapacidade laborativa para toda e qualquer atividade, insuscetível de reabilitação profissional.

Aponto que o requerido não comprovou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da requerente, nos termos dos arts. 369 e 373, II, do CPC/2015, sendo conhecido o fato de que muitas vezes, por desconhecimento e/ou pouca instrução, a segurada recolhe contribuições na condição de facultativa apesar de exercer atividades laborais de forma autônoma.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

TERMO INICIAL

O perito judicial indicou o início da incapacidade laborativa “a partir da data da perícia médica realizada no dia 14/01/2021”, mas afirma que “Existe grande possibilidade de incapacidade da pericianda no ano de 2019” (FLS 83: “5” - ID 183100926 – pág. 08 e Laudo Complementar – ID 183100948).

Por sua vez, os documentos médicos juntados aos autos (ID ID’s 183100849/850/851) evidenciam que a mesma incapacidade laboral constatada na perícia judicial já era presente em período contemporâneo ao requerimento administrativo.

Diante da conclusão pericial e documentos apresentados, mantenho o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data do requerimento administrativo (07.10.2019 – ID 183100848), quando a autora já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

CONSECTÁRIOS

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, de ofício, corrijo o erro material contido na sentença em relação ao termo inicial da aposentadoria por invalidez, e nego provimento à apelação do INSS, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.