DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY:

Conforme consignou o e. Relator:

“Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pela União (Fazenda Nacional) contra a decisão que, nos autos de ação ordinária, deferiu a tutela de urgência requerida, para suspender a exigibilidade, em face da Companhia, das contribuições previdenciárias e de terceiros no que toca ao stock option plan; afastar a imposição de multa em face da ausência de retenção de imposto de renda ao tempo do exercício das opções pelos participantes; e assegurar aos participantes do plano, pessoas naturais que integram o polo ativo da ação, o direito de não se submeterem à exigência tributária ao tempo da opção de compra decorrente do stock option plan, ressalvando que o ganho de capital derivado da venda das ações adquiridas está sujeito ao imposto de renda, na forma da legislação de regência.

Em suas razões recursais, a agravante alega, em síntese, que os ganhos patrimoniais decorrentes dos stock options plans teriam caráter remuneratório e, desse modo, seriam tributáveis.

Indeferido o efeito suspensivo (ID 163639919).

Intimada, a parte agravada apresentou contraminuta (ID 165524069).

É o relatório.”

Em seu voto, consignou o e. Relator, em síntese:

“1. O deferimento da tutela provisória de urgência tem como requisitos, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, de um lado, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e, de outro, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, advindos da não concessão da medida. Ademais, o deferimento da tutela de urgência não pode implicar a irreversibilidade do provimento antecipado, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo.

2. Esses requisitos, assim postos, implicam a existência de prova pré-constituída da veracidade do quanto arguido pela parte requerente, na medida em que a antecipação do provimento postulado, nas tutelas de urgência, provoca a postergação do contraditório.

3. No caso dos autos, há fumus boni iuris amparando a pretensão autoral. As operações e os ganhos e/ou perdas decorrentes do plano de opções de ações da empresa (stock options) não são regidas pelo contrato de trabalho e, consequentemente, não têm natureza de contraprestação laboral, motivo pelo qual não há que se falar em incidência nem da contribuição previdenciária estabelecida pelo artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991 nem do IRPF, o qual incide apenas no momento da alienação das ações em valor superior ao da aquisição. Precedentes.

4. Presentes os requisitos ensejadores da concessão da tutela provisória de urgência, no caso. Precedente.

5. Agravo de instrumento não provido.”

Observo o seguinte.

Debate-se nos autos a incidência de carga tributária sobre a outorga de “opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou à sociedade sob seu controle” (artigo 168,§ 3º, da Lei n.º 6.404, de 125 de dezembro de 1.97t6 – Lei das Sociedades Anônimas).

As questões que orbitam em torno dessa previsão legal são os seguintes:

1-) A natureza jurídica desse ajuste de vontades (companhia e personagem descrito em lei), se de natureza trabalhista ou de natureza mercantil;

2-) Em sendo de natureza trabalhista, a carga tributária seria aquela incidente sobre a folha de pagamento, em particular contribuições previstas no artigo 22, inciso I, da Lei 8.212/91, bem como Imposto de Renda com alíquota própria de remuneração por prestação de serviço laboral;

3-)Reconhecida a natureza mercantil, de um lado restaria excluída a possibilidade de incidência de contribuições, dado que não se estaria com base material de incidência própria de folha de pagamento e também restaria afastada a alíquota majorada do Imposto de Renda incidente sobre a mesma base;

4-) Se reconhecida a natureza mercantil, restaria ainda verificar sobre qual base econômica e em que momento incidiria o Imposto de Renda sobre a variação patrimonial positiva: se entre a disponibilidade da compra (opção futura) e o exercício dessa opção (ingresso no patrimônio disponível do personagem descrito em lei) ou entre o valor disponibilizado na opção futura e a efetiva venda a terceiros por parte do personagem, independentemente se no momento do exercício da opção ou se em data posterior.

Tais pontos são relevantes para a efetiva resolução do tema posto.

A Turma já firmou posicionamento no sentido de que a relação estabelecida com esteio no artigo 168, § 3º, da Lei das S.A. não se caracteriza como de natureza trabalhista, como se lê de precedente referido no voto do eminente Relator.

Destarte, reconhecida essa natureza – mercantil – e, de conseguinte, por não se fazerem presentes os requisitos necessários da relação laboral, resolvem-se os itens 1 e 2 acima, concluindo-se pela definição da relação mercantil.

Afasta-se, portanto, a possibilidade de incidência de contribuição social prevista no artigo 22, I, da Lei 8.212/91, bem como a alíquota do Imposto de Renda prevista para recebimento de verbas salariais, resolvida a questão posta no item 3 supra.

Por fim, limitando-se a incidência tributária ao Imposto de Renda, resta a análise do momento de sua efetiva incidência: no momento do exercício da opção ou no momento da venda a terceiro.

Em síntese: a disponibilidade, posta pelo artigo 43 do CTN, ocorre em qual momento?

Dispõe o artigo 43, do CTN, o seguinte:

“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica.”

Segundo definição semântica de disponibilidade, entende-se como tal “a qualidade dos valores e títulos integrantes do ativo dum comerciante, que podem ser prontamente convertidos em numerário” (AURÉLIO) ou, ainda, do que se “pode dispor imediatamente ou converter em numerário” (HOUAISS).

A legislação tributária, além de dispor sobre a “aquisição de disponibilidade”, promove adjetivação desse ato, qualificando-a como econômica OU jurídica.

Resta verificar, portanto, se essa aquisição de disponibilidade, econômica ou jurídica, se dá no momento do exercício da opção (efetiva aquisição da ação pelo destinatário da Assembleia) ou se ocorreria no momento da negociação da ação (a transferência a terceiro e a efetiva liquidação do título).

Não tenho dúvida de que no caso em tela, a efetiva disponibilidade, econômica e jurídica, ocorre no momento da efetiva liquidação do título, fora do ambiente empresarial, ou seja, no momento em que o detentor da ação a coloca no mercado e, nesse momento, adquire (aquisição) recursos efetivos e tributáveis (disponibilidade).

Isso porque em sendo a ação um título que materializa a participação societária de determinado agente, esse título submete-se a liquidação, caracterizando-se como um elemento econômico com expectativa de conversão em renda sujeita à tributação pelo “imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza”, na verdadeira dicção do artigo 43, do CTN.

A propósito, a doutrina delineia os contornos do que se deva entender por disponibilidade, verbis:

“A disponibilidade será, assim, a qualidade daquilo que não possui impeditivos ao seu uso. Se existirem obstáculos a serem removidos, não haverá disponibilidade, mesmo que exista ação ou execução. Mesmo que exista um direito oponível ao devedor, não ocorrerá a situação capaz de permitir a incidência do imposto de renda. Não basta ser credor de renda indisponível, nem possuir ação, execução, expectativa de direito, promessa ou estar vinculado à condição suspensiva ou resolutiva. É absolutamente necessária a presença atual de disponibilidade de renda que se incorporou a título definitivo no patrimônio do contribuinte. Renda disponível, portanto, é renda realizada. (....) Designa-se por disponibilidade econômica a percepção efetiva da renda ou provento (....) Como assevera Rubens Gomes de Souza, trata-se de ‘rendimento realizado, isto é, dinheiro em caixa’. Poder-se-ia entendê-lo sob a forma de utilização do regime de caixa. A disponibilidade jurídica configura-se, inicialmente, conforme Hugo de Brito Machado, como o crédito da renda ou proventos. Assim, a disponibilidade econômica é a riqueza realizada e efetiva, enquanto que a disponibilidade jurídica é aquela adquiria na qual o beneficiário tem título jurídico que ‘lhe permite obter a realização em dinheiro’. Ressalte-se que se trata de título definitivo, no qual a riqueza é adquirida de modo definitivo, porém ainda não efetiva. Não se confunde, contudo, com promessa, expectativa, probabilidade ou direito sujeito à condição ou encargo futuro. Se não houver existência de direito irretratável, líquido e exigível, não haverá disponibilidade de renda e, portanto, não será possível a incidência do Imposto de Renda.” (CALIENDO, Paulo, Imposto sobre a renda incidente nos pagamentos acumulados e em atraso de débitos previdenciários, Interesse Púlbico, 24/101, abr. 2004) (cit. Por LEANDRO PAULSEN, em Constituição e Código Tributário Comentados, Saravia, 18ª Edição).

Portanto, em sendo a ação título com expectativa, probabilidade de rendimento e condicionado a eventual futuro (liquidação e venda a terceiro, com a efetiva aquisição de renda), não se há de falar em tributação pelo Imposto de Renda da ação adquirida na modalidade de stock options, no momento do exercício da opção, ressalvado ao Fisco a tributação no momento da disponibilidade efetiva desse título no mercado.

Neste sentido:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PLANO DE INCENTIVO À PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL ACIONÁRIO. OUTORGA DE OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. "STOCK OPTION PLAN". REMUNERAÇÃO DECORRENTE DE CONTRATO DE TRABALHO. NÃO CONFIGURADA. CONTRATO DE NATUREZA MERCANTIL. GANHO DE CAPITAL.  ALÍQUOTA DE 15%. APELAÇÃO PROVIDA. 1. O plano de opção de compra de ações ("stock option plan") caracteriza-se pela possibilidade dada a executivos, diretores e determinados empregados de obterem lucros com as ações da companhia em que trabalham. Contribui para a permanência dos participantes do plano nos quadros da sociedade e reflete diretamente no crescimento da empresa. 2. Trata-se de relação contratual para concessão futura do direito de compra de ações a profissionais de alta qualificação no mercado de trabalho que, depois de preenchidos os requisitos estabelecidos, podem ou não exercer a prerrogativa mediante o pagamento de um preço prefixado, ou seja, negocia-se o direito de comprar uma ação a preço fixo, em data futura. 3. Apesar do Plano de Opção de Compra de Ações se inserir em uma relação de emprego, não está diretamente atrelado ao contrato de trabalho, sendo que a imprevisibilidade do resultado da operação refuta a ideia de remuneração por serviços prestados. Isso porque, ao aderir ao Plano, o interessado o faz de forma voluntária, assumindo o risco do mercado financeiro. 4. Ademais, o empregado que adere ao Plano não recebe as ações da empresa de forma gratuita. Na verdade, desembolsa um valor para adquirir os títulos, constituindo oportunidade de investimento. Portanto, não há como considerar tal procedimento como contraprestação pelo trabalho prestado. 5. Presentes, portanto, a voluntariedade na adesão, onerosidade na outorga das ações e risco quanto à variação de preço das ações, características típicas de um contrato mercantil. 6. O titular desse direito deve ter a faculdade de utilizá-lo segundo e quando entender conveniente. Assim, o fato gerador do imposto de renda se dá na alienação das ações em valor superior ao da aquisição, na forma de ganho de capital (diferença positiva entre o preço de alienação das ações e o correspondente custo de aquisição) sujeito à tributação pelo imposto de renda à alíquota de 15% (quinze por cento). 7. Apelação provida, para conceder a segurança pleiteada.

(APELAÇÃO CÍVEL ApCiv 5026819-04.2017.4.03.6100, RELATORA DES. FED. MARLI FERREIRA, TRF3 - 4ª Turma, DJEN DATA: 07/07/2021)”

(destaquei)

Com tais razões acompanho o eminente Relator para a) declarar a não-existência de relação jurídico-tributária que autorize a tributação das stocks options na modalidade de contribuição social incidente sobre a folha de salários prevista no artigo 22, inciso I, da Lei 8212/91; b) declarar a não-existência de relação jurídico-tributária que autorize a tributação das stocks options pela Imposto de Renda da Pessoa Física no momento da opção de aquisição das ações da empresa e, c) declarar a sujeição ao Imposto de Renda da Pessoa Física no momento da efetiva disponibilidade do título (ação) a terceiro, na forma prevista na legislação tributária.

Com tais razões acompanho o eminente Relator.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA REQUERIDA PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E IRPF SOBRE STOCK OPTION PLAN. PRESENÇA DOS REQUISITOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O deferimento da tutela provisória de urgência tem como requisitos, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, de um lado, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e, de outro, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, advindos da não concessão da medida. Ademais, o deferimento da tutela de urgência não pode implicar a irreversibilidade do provimento antecipado, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo.

2. Esses requisitos, assim postos, implicam a existência de prova pré-constituída da veracidade do quanto arguido pela parte requerente, na medida em que a antecipação do provimento postulado, nas tutelas de urgência, provoca a postergação do contraditório.

3. No caso dos autos, há fumus boni iuris amparando a pretensão autoral. As operações e os ganhos e/ou perdas decorrentes do plano de opções de ações da empresa (stock options) não são regidas pelo contrato de trabalho e, consequentemente, não têm natureza de contraprestação laboral, motivo pelo qual não há que se falar em incidência nem da contribuição previdenciária estabelecida pelo artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991 nem do IRPF, o qual incide apenas no momento da alienação das ações em valor superior ao da aquisição. Precedentes.

4. Presentes os requisitos ensejadores da concessão da tutela provisória de urgência, no caso. Precedente.

5. Agravo de instrumento não provido.