O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY

CASO DOS AUTOS

1) No antecedente agravo de instrumento nº 5033717-92.2020.4.03.0000, interposto pela exequente UNIÃO (Fazenda Nacional) contra a precedente decisão exarada na execução fiscal de origem nº 0009643-14.2005.4.03.6102 (ID 164223254), proferi Declaração de Voto no sentido de negar provimento ao mencionado recurso até que se comprovassem as responsabilidades da parte agravada mediante a instauração de IDPJ. Caso não fosse acolhida a questão relativa à necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, votei no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento para manter a decisão agravada que determinou, “Em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), (...) a citação da(s) requerida(s) para que venha(m) defender seus interesses, no prazo de 15 (quinze) dias úteis” (ID 53612608 da EF).

Eis o teor do Voto

“AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5033717-92.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: LUWASA CONSULTORIA E INTERMEDIACAO LTDA.

Advogado do(a) AGRAVADO: ANDRE WADHY REBEHY - SP174491-A

OUTROS PARTICIPANTES:

O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY

Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu Voto.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela exequente UNIÃO (Fazenda Nacional) contra decisão proferida em executivo fiscal que indeferiu seu “pedido de redirecionamento da execução em face dos administradores”, e determinou que fosse encaminhada “cópia da presente decisão, da petição ID nº 40426612 e demais documentos que a acompanham ao SEDI para distribuição como incidente processual (Petição cível)”, citando-se, ato contínuo, as “requerida(s) para que venha(m) defender seus interesses, no prazo de 15 (quinze) dias úteis” (ID 41683866 da execução fiscal de origem).

Sustenta a agravante:

a) “Foi demonstrado nos autos da execução fiscal a existência de unidade de controle das empresas LUWASA CONSULTORIA E INTERMEDIAÇÃO LTDA, LWIZ XV COMERCIAL LTDA e M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA pela participação das mesmas pessoas, também vinculadas por laço de parentesco nos quadros sociais, semelhança de objetos sociais e confusão patrimonial”;

b) “houve reconhecimento do vínculo entre as pessoas jurídicas em outro feito, conforme acórdão proferido nos autos de nº 0007114-46.2010.4.03.6102 (ID 40426646)”;

c) “A existência de grupo econômico de fato evidencia abuso de direito e confusão patrimonial, o que permite a inclusão das pessoas físicas responsáveis no polo passivo da execução, de acordo com a regra do artigo 135, inciso III, do CTN”;

d) “é desnecessária a instauração de IDPJ em sede de execução fiscal e descabida a criação de incidente ‘por analogia’ com a mesma finalidade”;

e) “o IDPJ, ou qualquer outro incidente, não poderia ser instaurado de ofício pelo Magistrado”.

Ao examinar e prover o recurso, entendeu Sua Excelência que:

“(...) em sede de execução fiscal, é prescindível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código de Processo Civil.

(...) o procedimento previsto no artigo 133 e seguintes do Código de Processo Civil é incompatível com o regime jurídico da execução fiscal, no qual não há previsão para a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem de automática suspensão do processo.

(...) a aplicação da Lei n.º 6.830/80 prevalece sobre o Código de Processo Civil, ante a sua natureza especial, sendo a incidência do CPC apenas subsidiária.

(...) o Código Tributário Nacional traz em seu artigo 135 hipóteses de legitimação imediata de terceiros para a execução fiscal sem a necessidade de confecção de novo título executivo, salientando-se que a Lei n.º 6.830/80 prevê mecanismos próprios de defesa do executado, em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa.

(...) o Código de Processo Civil dispõe em seu artigo 779, inciso VI, o redirecionamento da execução em face do responsável tributário.

Ante ao exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar seja apreciado o pedido da exequente de redirecionamento do feito executivo para pessoa jurídica integrante de grupo econômico e sócios, sem a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.”

 Todavia, com a devida vênia, tenho que a solução apresentada pelo eminente Desembargador Federal relator não se ajusta à melhor interpretação e à realidade dos autos.

DA INOVAÇÃO LEGISLATIVA:

A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) reintroduziu e reafirmou no sistema jurídico nacional a autonomia a ser observada entre a empresa e o empresário, incluindo no corpo do Código Civil o artigo 49-A, com a seguinte redação:

“Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.”

Tenho que a alteração legislativa inaugura um novo panorama interpretativo que deve ser considerado para a solução do caso ora sob análise.

Num primeiro plano, tem-se que a matéria ventilada na Declaração de Direitos da Liberdade Econômica aplica-se à relação jurídico-processual, dado que o § 1º do artigo 1º estabelece textualmente que “o disposto nesta Lei, será observado na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação na ordenação pública, inclusive sobre o exercício das profissões, comércio, juntas comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e proteção ao meio ambiente.”

Registre-se que a ressalva feita pelo § 3º, do artigo 1º, no sentido de que “o disposto nos arts. 1º, 2º, 3º e 4º desta Lei não se aplica ao direito tributário e ao direito financeiro, ressalvado o inciso X do caput do art. 3º”, não afasta a aplicação dos comandos introduzidos, alterando o artigo 50 do Código Civil, dado que direito processual civil não se confunde com direito tributário. Ademais, como se fará ver, a própria lei de ritos da Execução Fiscal (Lei 6.830/80) prevê a aplicação da lei civil no terreno da assunção da responsabilidade (artigo 4º: “A execução fiscal poderá ser promovida contra: .... § 2º. À dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.”).

Nesse ponto, importante destacar que quando o artigo 4º da Lei 6.830/80 diz que “a execução fiscal poderá ser promovida contra: ... V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias, ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado”, por certo que essa “execução fiscal” a que se refere a lei é aquela já instruída, ab ovo, de CDA regularmente constituída contra o responsável tributário.

Não trata a lei, nesse momento, de redirecionamento.

Além disso, o mesmo dispositivo legal, em seus parágrafos, sobretudo no § 2º, estabelece, de modo expresso, as normas aplicáveis à responsabilidade, nos seguintes termos:

“Art. 4º. A execução fiscal poderá ser promovida contra:

...

V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias, ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

....

§ 1º. Ressalvado o disposto no artigo 31, o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens.

§ 2º - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.

§ 3º. Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida.

§ 4º.  Aplicam-se à dívida ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária o disposto nos arts. 186 e 188 a 192 do Código Tributário Nacional”.

Como se vê, as hipóteses de responsabilidade postas pelo artigo 4º da LEF são as expressamente previstas em lei e já incluídas na CDA, antecedida, portanto, do devido processo legal administrativo de constituição do crédito tributário.

Além disso, como se lê do § 2º, do artigo 4º, da lei de ritos da Execução Fiscal, as normas civis de responsabilidade (v.g. artigo 49-A, do Código Civil) devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública.

Há, portanto, expressa previsão legal de aplicação da legislação civil quando se trata de assunção de responsabilidade tributária.

Quanto às hipóteses que revelem a prática de “atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos” (CTN artigo 135), não se confundem com as previstas na legislação civil de “abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial” (CC artigo 50). Tal distinção não se justificava, e após o advento da Lei 13.874/2.019, não pode ser admitida, posto que o conceito dado pela lei civil para “desvio de finalidade” é totalmente abrangente, ao estabelecer que se trata da “utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.”

Portanto, não há distinção ontológica entre as hipóteses de prática de excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial e a prática de desvio de finalidade, posto que são situações intrinsicamente imbricadas e caracterizadoras de uma mesma capitulação jurídica.

Destarte, se é verdade que os princípios da Declaração não podem induzir a formação do crédito tributário, tampouco inovar no campo de competências tributárias, obrigações etc, de outro norte, a aplicação processual da legislação voltada à execução do crédito tributário pode (e deve) observar os comandos postos pela nova legislação.

Pois bem.

Ainda sobre a nova legislação, importante também tomar de empréstimo a leitura do já referido artigo 49-A, introduzido pela Lei 13.874/2.019, que vem reafirmar o que já constava no Código Civil de 1.916, a separação do patrimônio da empresa e do empresário nas sociedades em que a responsabilidade é fixada, legalmente, de forma limitada, mas avançando esse ponto e declarando que a atividade empresarial não deve ser considerada, a priori, como um fim em si mesma, fruto do exercício de práticas capitalistas divorciadas de demandas sociais mas, ao contrário, declara, de modo expresso, que “A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos” (in litteris).

Bem se vê que o viés interpretativo tendente a compreender a autonomia patrimonial como algo intrinsicamente escuso, não albergado pelo Direito em nome de uma pseudoproteção social – dos interesses do Fisco, em verdade – não mais se coadunam com a nova orientação legislativa, que dá à autonomia das pessoas jurídicas a configuração de instrumento lícito, mesmo que ela tenda a alocar e segregar riscos do empreendimento, com a finalidade de estimulá-lo, e tudo com uma finalidade, cuja teleologia legalmente reconhecida é a “geração de empregos, tributos, renda e inovação em benefício de todos”.

Daí, não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório, mesmo no seio do processo de execução fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.

Fixadas tais premissas, e tendo como norte que o ingresso de pessoas estranhas ao fato gerador da dívida tributária configura exceção, e, portanto, a interpretação dada aos fatos deve se dar de modo restrito para o efeito de determinar a ampliação do polo passivo da Execução Fiscal, passa-se à análise do caso concreto, não antes de referir recente julgamento proferido por esta e. Corte, o qual lança luz para a resolução da controvérsia posta no recurso.

DA EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL:

Lastreado nessa nova quadra legislativa, o Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO fixou tese, em sede de INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS, no sentido de compatibilidade do INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA em sede de Execução Fiscal, assinalando que:

“DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976). DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19. CÓD. CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º, 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010.

1. Preenchidos os requisitos para a admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) diante da repetição de processos contendo controvérsia sobre o cabimento do Incidente de Desconstituição da Personalidade Jurídica (IDPJ) em sede de Execução Fiscal, para a atração de possível responsável tributário.

2. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2.019) reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que não podem ser confundidas com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores (Cód. Civ. art. 49-A), e também disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (Cód. Civ. art. 50 e seus parágrafos), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho" (art. 1º, § 1º).

3. A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1.980) em seu artigo 4º, § 2º, prevê que "à dívida da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial", o que remete à aplicação do artigo 50 do Código Civil para a pretensão de redirecionamento da responsabilidade tributária em Execução Fiscal já em curso, dado que as normas civis de assunção de responsabilidade devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública, por expressa determinação legal.

4. Consideradas as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do Processo de Execução Fiscal, para a determinação, in concreto, das condicionantes postas pelo artigo 50 e seus parágrafos, do Código Civil, não se mostra possível que tal se dê sem que se instaure um incidente em que se confira à parte o amplo direito de defesa, até que se prove, ao fim e ao cabo a presença dos pressupostos da confusão patrimonial e do desvio de finalidade agora legalmente disciplinados, abrangentes das hipóteses de excesso de poderes e infração à lei (vide sobre obrigatoriedade do IDPJ: CPC-15, art. 795, § 4º).

5. Não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do processo de Execução Fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.

6. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou cuja responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo tributário prévio à emissão da CDA, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora (CPC-15, art. 133, c.c. art. 795, § 4º).

7. O artigo 124, ao prever que são "solidariamente obrigadas as pessoas que I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: e II - as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária de modo automático, dado que o interesse comum, previsto no inciso I, diz respeito ao interesse jurídico das pessoas na relação tributária, que se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato gerador: por isso, só o interesse econômico decorrente da situação não legitima a atribuição da responsabilidade; o inciso II, ao se referir às pessoas expressamente designadas por lei, remete à norma que atribui a responsabilidade tributária; de toda sorte, não se pode conjugar essa norma com outras espécies de responsabilidade, como, p. ex., a civil ou a trabalhista, para o fim de se concluir pela sujeição passiva de pessoa jurídica tão só por compor um grupo econômico que engloba a devedora original, diante da autonomia das pessoas jurídicas (Cód. Civ., art. 49-A).

8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável).

9. Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos).

10. Quanto à suspensão do processo de Execução Fiscal, em razão da instauração do IDPJ, tem-se que a melhor interpretação a ser conferida ao instituto é a de que a Execução Fiscal, em relação aos demais coobrigados já integrados à lide executória não se suspenderá, devendo se instaurar o incidente de modo paralelo, sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória, até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA.

11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

12. Pedido parcialmente acolhido.” (Acórdão pendente de publicação)

Portanto, a prévia instauração do IDPJ apresenta-se como providência indispensável para a atração de sócio ou terceiro, não incluído formalmente na CDA mediante participação na formação administrativa da Dívida Ativa objeto de cobrança, a fim de que restem demonstradas quaisquer das hipóteses legais postas pelo Código Tributário Nacional e legislação integrativa correlata.

Com tal entendimento, mostra-se injustificada a inclusão de sócios ou de terceiros indicados como responsáveis, sem a prévia inclusão em processo administrativo regular ou, ainda, sem que esse terceiro em princípio estranho à relação executiva possa se defender do pleito de inclusão.

Fixada tal premissa, resta adequá-la ao caso dos autos, verificando-se, preliminar e sucessivamente, a) se ocorreu a prescrição para o redirecionamento; b) se a inclusão encontra amparo legal e/ou constitucional; c) se houve participação do terceiro que se quer incluir no procedimento administrativo de formação do crédito tributário; d) na negativa ao item “c”, declarar a necessidade de instauração do IDPJ, à luz do que restou decidido no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000/Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

CASO DOS AUTOS

1) A Execução Fiscal foi proposta em 10/08/2005, inicialmente pelo INSS, contra a empresa LUWASA LUTFALA WADHY COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS LTDA, CNPJ 55.972.145/0001-46, e contra as pessoas físicas de EDUARDO WADHY REBEHY e CESAR WADHY REBHY cujos nomes figuram na CDA com devedores solidários (ID 20841566 - Pág. 7/9 da execução fiscal de origem).

2) As CDAs 35.316.183-7, 35.136.190-0 que lastreiam a execução são decorrentes de Lançamento de Débito Confessado – LDC, realizados em 27/04/2000, inscritos na Dívida Ativa em 10/05/2005 e concernentes ao período de 05/1996 a 01/2000.

As CDAs 60.027.576-0 e 60.035.980-8 são decorrentes de Confissão de Dívida Fiscal – CDF, formalizadas em 10/12/1999 e 31/03/2000, respectivamente, inscritas na Dívida Ativa em 10/05/2005 e concernentes ao período de 03/1998 a 12/1999.

3) A empresa aderiu a programa de parcelamento nas datas de: 27/04/2000, rescindido em 1º/04/2004 (ID 20841566 - Pág. 305); e 18/12/2013 (ID 20841566 - Pág. 439), rescindido em 10/05/2019 (ID 40426984 - Pág. 2).

4) O despacho que determinou a citação foi proferido em 18/08/2005 (ID 20841566 - Pág. 83 da EF).

A empresa executada e os apontados corresponsáveis foram citados em 12/09/2005 (ID 20841566 - Pág. 85/89 da EF).

Em 16/09/2005 a empresa ofertou bem imóvel. A penhora foi deferida em 10/09/2007 (ID 20841566 - Pág. 149), sendo o bem arrematado na data de 11/01/2010 em outra execução fiscal - 97.0300167-0 (2008.61.02.013814-3) - (ID 20841566 - Pág. 341/353).

5) Os coexecutados ajuizaram os embargos à execução fiscal 2008.61.02.003214-6 em 17/03/2008 (ID 20841566 - Pág. 169), que foram extintos em 16/04/2015 sem resolução do mérito nos termos do artigo 267, IV, do CPC/73 por ausência de garantia do juízo (ID 20841566 - Pág. 453). A sentença transitou em julgado em 13/11/2018 (ID 20841566 - Pág. 511).

6) Em 19/12/2019 foi informado o falecimento do coexecutado EDUARDO WADHY REBEHY, na data de 04/09/2013 (ID 26333999/ 26334000).

7) O espólio de EDUARDO WADHY REBEHY apresentou exceção de pré-executividade em 20/03/2020 (ID 29956601). Após a manifestação da exequente (ID 31919480), foi proferida decisão em 02/06/2020 nos seguintes termos (ID 33164452):

“Trata-se de apreciar pedido do excipiente de exclusão do espólio de Eduardo Whady Rebehy ao fundamento de sua ilegitimidade passiva para responder pelo executivo fiscal. (ID n° 29956601).

É o relatório. Decido.

Considerando-se que a União manifestou sua concordância com o pedido de exclusão do excipiente da presente execução fiscal, bem como requereu a exclusão do coexecutado César, a exceção de pré-executividade deve ser acolhida para excluir do polo passivo o espólio de Eduardo Whady Rebehy e César Whady Rebehy.

Desse modo, defiro o pedido formulado pelo excipiente e pela Fazenda Nacional, devendo ser excluído do polo passivo da lide, o espólio de Eduardo Whady Rebehy e César Whady Rebehy.

(...)”

8) Quando do cumprimento do mandado de constatação em 08/01/2020, o oficial de justiça certificou que (ID 28729755):

“(...) me dirigi à Rua Visconde de Inhaúma, 490, 8º andar, conjunto 806, onde fui atendida pelo advogado Mario Augusto Moreto que declarou que o representante legal da empresa executa, César Wadhy Rebehy não estava naquele momento. Na mesma ocasião informou que apesar da empresa ter escritório naquele endereço, o Sr. César vem raramente ao local. Diante de tais informações solicitei outro endereço onde pudesse encontrar o representante legal da executada, ou mesmo telefone celular para contato, tendo-me sido respondido que não estava autorizado a fornecer, e, que todos os contatos são realizados tendo como intermediário o filho do Sr. César, também advogado, Dr. André Wadhy Rebehy. Ainda na mesma ocasião informou o número do escritório do Dr. André e disse que falaria com este para que providenciasse o meu encontro com seu pai. Sem contato algum tanto do representante legal da executada como de seu filho, no dia 10 de janeiro (11h) retornei ao endereço do mandado, sendo, novamente atendida pelo Dr. Mario que mostrou-se surpreso pela falta de contato, já que havia cientificado o Dr. André sobre minha procura em relação ao seu pai. Também confirmou as informações de que o Sr. César costuma não comparecer àquele local. Indagado sobre a executada desenvolver suas atividades naquele endereço, encaminhou-me a uma sala, que possuía apenas uma mesa, duas cadeiras e um microcomputador a qual estava vazia, e a outro quartinho com algumas prateleiras de aço com documentos, que seria também da empresa. Indagado sobre a existência de outros bens da empresa executada disse não ter conhecimento, bem como que as salas comerciais por mim constatadas (local diligenciado) são de propriedade da empresa M TAM Emprendimentos E Participações Ltda, tendo-me sido exibido a comprovar o alegado um carnê de IPTU. Ainda na mesma ocasião disse que falaria novamente com André para agendar com o Sr. César já que ele não possuía meios para tal mister. Certifico, que ainda no dia 10 de janeiro de 2020, falei pelo telefone com o Dr. André que através de palavras evasivas disse que não poderia me fornecer os contatos de seu pai, bem como que agendaria com este o nosso encontro. No dia 14 de janeiro de 2020, sem contato algum, liguei novamente para o Dr. André que disse ter passado o recado para a secretária de seu pai, Célia e que esta entraria em contato. Certifico, que suspendi as diligências no período de 21 a 30 de janeiro em decorrência de férias, bem como que até a data do dia 20 de janeiro ninguém havia entrado em contato comigo. Retornando de férias nos dias 4 e 5 de fevereiro de 2020 fiz duas ligações para o filho do representante legal do executado, tendo sido em ambas as vezes atendida pela secretária “Ana” que informou que este estava ocupado e que retornaria posteriormente as ligações. Ocorre que até a presente data, não houve contato algum, sendo certo que ao que tudo indica está o representante legal da executada ciente sobre minha procura, já que o advogado que fica no local desta (Mário), seu filho André e sua secretária, Célia estão cientes sobre minha procura, o que evidencia ocultação deste a fim de impossibilitar o cumprimento do r. mandado. Certifico, finalmente, que conforme já mencionado anteriormente, no endereço do mandado CONSTATEI APENAS EXISTIR DUAS SALAS, NAS QUAIS, SEGUNDO INFORMAÇÃO DO ADVOGADO A EXECUTADA TEM SUA SEDE, não podendo afirmar que esta desenvolve suas atividades EXECUTADA TEM SUA SEDE, no local, posto que em ambas as vezes estas estavam vazias, sem nenhum funcionário e sem o seu representante legal. Desta forma, e, não havendo no mandado, outro endereço a ser diligenciado, suspendi as diligências e devolvo o mandado no aguardo de posterior deliberação.”

9) Aberto vista, a exequente em 19/10/2020 requereu o reconhecimento da “existência de grupo econômico para a inclusão no polo passivo das pessoas jurídicas LWIZ XV COMERCIAL LTDA, CNPJ nº 04.483.021/0001-66, e M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ nº 11.389.219/0001-40, e das pessoas físicas CÉSAR WADHY REBEHY, CPF nº 168.647.608-63, ANDRÉ WADHY REBEHY, CPF nº 291.348.488-35, TIAGO WADHY REBEHY. CPF nº 205.324.958-70, MARCO WADHY REBEHY, CPF nº 287.213.888-90, e MAGALI CURY WADHY REBEHY, CPF nº 213.862.388-21”. Sustentou que (ID 40426612):

“(...)

Em pesquisas efetuadas por esta Procuradoria constatou-se que a executada LUWASA CONSULTORIA E INTERMEDIAÇÃO LTDA contava em seu quadro social com a participação de CÉSAR WADHY REBEHY e EDUARDO WADHY REBEHY (cf. ficha cadastral em anexo).

De acordo com a certidão da Sra. Oficial de Justiça, ANDRÉ WADHY REBEHY, filho de CÉSAR WADHY REBEHY, atuava como intermediário do pai, administrador da executada.

ANDRÉ WADHY REBEHY também é sócio e figura como administrador da LWIZ XV COMERCIAL LTDA. São sócios dessa empresa MARCO WADHY REBEHY e a pessoa jurídica M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, que é representada por TIAGO WADHY REBEHY (cf. consultas em anexo).

ANDRÉ, MARCO e TIAGO são irmãos (cf. consulta em anexo), todos filhos de MAGALI CURY WADHY REBEHY.

A M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA possui em seu quadro social ANDRÉ WADHY REBEHY, MARCO WADHY REBEHY e MAGALI CURY WADHY REBEHY, todos ocupando a função de administradores. TIAGO WADHY REBEHY também fez parte da sociedade até outubro de 2019 (cf. arquivamento NUM.DOC: 537.772/19-4).

A M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA era sediada incialmente na Rua Visconde de Inhaúma, 490, 8º andar, mesmo endereço da executada LUWASA CONSULTORIA E INTERMEDIAÇÃO. E conforme apurado na diligência realizada a ‘as salas comerciais por mim constatadas (local diligenciado) são de propriedade da empresa M TAM Empreendimentos E Participações Ltda, tendo-me sido exibido a comprovar o alegado um carnê de IPTU’.

O atual endereço da M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA é o da Avenida Doutor Francisco Junqueira, 3200, SL 1, Ribeirânia, Ribeirão Preto, mesmo endereço que já abrigou uma filial da LWIZ XV COMERCIAL LTDA (cf. ficha cadastral em anexo).

Em relação a LWIZ XV COMERCIAL LTDA, esta possui como objeto social o COMÉRCIO A VAREJO DE AUTOMÓVEIS, CAMIONETAS E UTILITÁRIOS NOVOS; COMÉRCIO A VAREJO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS NOVOS PARA VEÍCULOS AUTOMOTORES; COMÉRCIO A VAREJO DE PNEUMÁTICOS E CÂMARAS-DE-AR; COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS PARA VEÍCULOS AUTOMOTORES, semelhante ao objeto social explorado pela executada: COMÉRCIO A VAREJO DE AUTOMÓVEIS, CAMIONETAS E UTILITÁRIOS USADOS, LOCAÇÃO DE AUTOMÓVEIS SEM CONDUTOR, ESTACIONAMENTO DE VEÍCULOS.

A LUWASA e a LWIZ XV COMERCIAL já utilizaram os mesmos endereços nesta cidade para o exercício de suas atividades, quais sejam: Avenida Dr. Francisco Junqueira, 2665 e Avenida Independência, 1640.

Verifica-se, portanto, a existência unidade de controle das empresas pela participação das mesmas pessoas, também vinculadas por laço de parentesco nos quadros sociais, semelhança de objetos sociais e confusão patrimonial.

Diante de tal constatação, é forçoso reconhecer que as empresas LUWASA CONSULTORIA E INTERMEDIAÇÃO LTDA, LWIZ XV COMERCIAL LTDA e M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA constituem grupo econômico de fato (...).

Vale ressaltar que houve reconhecimento do vínculo entre as pessoas jurídicas em outro feito, conforme acórdão proferido nos autos de nº 0007114-46.2010.4.03.6102 (anexo).

Ademais, a existência de grupo econômico também indica abuso de direito e confusão patrimonial, o que permite a inclusão das pessoas físicas responsáveis no polo passivo da execução, de acordo com a regra do artigo 135, inciso III, do CTN.

Assim, devem figurar como responsáveis o administrador remanescente da executada, CESAR WADHY REBEHY, e os administradores da LWIZ XV COMERCIAL e da M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA: ANDRÉ WADHY REBEHY, TIAGO WADHY REBEHY, MARCO WADHY REBEHY e MAGALI CURY WADHY REBEHY.

(...)”

10) Sobreveio a decisão agravada, em 16/11/2020, “verbis” (ID 41683866):

“Cuida-se de analisar pedido de reconhecimento de grupo econômico formulado pela exequente.

Em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), por analogia ao art. 135 do CPC, encaminhe-se cópia da presente decisão, da petição ID nº 40426612 e demais documentos que a acompanham ao SEDI para distribuição como incidente processual (Petição cível) presente execução fiscal, devendo constar no polo passivo as seguintes empresas: 1) LWIZ XV COMERCIAL LTDA, CNPJ nº 04.483.021/0001-66, e 2) M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ nº 11.389.219/0001-40.

Ato contínuo, promova-se a citação da(s) requerida(s) para que venha(m) defender seus interesses, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, ressaltando que a ausência de defesa implicará em sua inclusão no polo passivo da execução e deflagrará os demais atos executivos, cabíveis na espécie, a teor da Lei 6.830/80, do Código de Processo Civil e legislação correlata.

Advirta-se, ainda, que atos de alienação de bens e direitos, após a citação, serão considerados em fraude de execução e ineficazes perante o processo executivo, nos termos do artigo 137 do CPC.

Indefiro, entretanto, o pedido de redirecionamento da execução em face dos administradores, sem prejuízo de nova análise da questão, uma vez que não há, até o momento, comprovação da dissolução irregular das empresas, ilegalidade ou abuso na gestão das entidades.

Intime-se e cumpra-se.”

CONCLUSÃO

1) Prescrição.

Prefacialmente destaco que o reconhecimento e a declaração, de ofício, da ocorrência de prescrição é matéria plasmada em legislação desde o Código de Processo Civil de 1973 (artigo 219, § 5º).

Importante ressaltar, igualmente, que a jurisprudência admite tal possibilidade, consoante se colhe do julgado abaixo transcrito:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. AQUIESCÊNCIA PELA PARTE EXEQUENTE. RECONHECIMENTO PELO MAGISTRADO A QUO DE QUE NÃO OCORREU A PRESCRIÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DIREITO INDISPONÍVEL. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO QUE DEVE SER AFERIDA ATÉ MESMO DE OFÍCIO PELO JULGADOR. SÚMULA 106/STJ. MOROSIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. QUESTÃO CUJA SOLUÇÃO EXIGE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA  CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.   Em sede de Exceção de Pré-Executividade, embora o Ente Estatal tenha reconhecido, por equívoco, o transcurso do lustro prescricional, a extinção da Execução Fiscal não é possível na hipótese, visto que o crédito tributário, por natureza jurídica, constitui interesse público indisponível. Não se trata aqui de privilégio, mas de proteção do patrimônio público, eis que os créditos em nome de Estado da Federação constituem bem público, logo, não podem ser renunciados ou adquiridos por prescrição pelos órgãos e Agentes Públicos. Precedente: (AgRg no AREsp. 392.075/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 1o.9.2014; AgRg no REsp. 1.388.323/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 26.5.2015.

2. Acrescente-se ainda que a prescrição é matéria de ordem pública, que pode e deve ser apreciada até mesmo de ofício, razão pela qual, se ainda não decorreu o prazo prescricional, embora tenha o exequente se equivocado e concordado expressamente que os créditos tributários estariam prescritos, a extinção do Executivo Fiscal não pode prevalecer, estando corretas as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias que determinaram o prosseguimento do feito, rejeitando a Exceção de Pré-Executividade.

3. Sobre outro vértice, o entendimento firmado pelo Tribunal de origem encontra apoio na jurisprudência consolidada na Súmula 106/STJ de que não se deve decretar a prescrição se a demora da citação decorrer por culpa exclusiva da máquina judiciária.

4. Por outro lado, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, a orientação nesta Corte é no sentido de que a verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ (REsp. 1.102.431/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 1o.2.2010).

5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento.” (AgInt no AgInt no REsp 1310579, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 24/9/2020) (grifei)

Assim, passo a apreciar o tema.

2) Fixa-se inicialmente premissa no sentido de que a hipótese de atração do terceiro (sócio) para o polo da Execução Fiscal da entidade empresarial a que pertence (devedora originária), posta pelo artigo 135, inciso III, do CTN, não se rege pelos comandos jurídicos da solidariedade passiva.

Como se sabe a solidariedade só se configura se (a) prevista em lei ou (b) constituída pela vontade das partes.

Pois bem.

No direito tributário, em que vigoram os princípios norteadores da Administração Pública (relação de administração), fincados nos postulados da (a) indisponibilidade do interesse público e da (b) supremacia do interesse público, não há espaço para o acordo de vontades na criação, exclusão ou extinção do crédito tributário.

Isso porque, de parte da Administração Tributária, sua atividade é previamente regrada por lei – formal e material – não havendo espaço fora da autorização legal para a disposição de créditos tributários (indisponibilidade do interesse público).

De parte do Administrado (contribuinte), como sua posição na relação tributária é de sujeição, importante apenas que seja um agente econômico que pratique o fato eleito pela lei para a geração da obrigação tributária, igualmente não detém ele poder de disposição acerca do pagamento de tributo, dado que sujeito à relação jurídico-tributária por força de lei prévia – igualmente formal e material – a prever tal sujeição indisponível por vontade das partes (supremacia do interesse público ao interesse privado).

Daí, voltando-se ao comando do artigo 135, caput e inciso III, colhe-se a seguinte redação:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

...

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Como se lê do caput do mencionado artigo, não há referência ao instituto da solidariedade, pelas obrigações tributárias previstas na hipótese.

O que se prevê, ao revés, é a responsabilidade pessoal do gestor (diretor, gerente ou representante), que difere, substancialmente, do conteúdo da solidariedade.

O que se tem na hipótese legal é uma obrigação concorrente, que pode ser exigida também do gestor faltoso, sem prejuízo de se exigir a obrigação também da devedora originária, mas sem que se irradiem, daí, os efeitos da solidariedade.

E qual seria o principal efeito da solidariedade, se não a possibilidade de o pagador da dívida, por inteiro, cobrar-se da cota parte do outro devedor.

Essa hipótese está excluída na hipótese legal por parte do sócio faltoso.

Se reconhecida sua má gestão haverá de pagar, por inteiro, à empresa para a qual causou o dano, a reparação econômica (prejuízo) a que deu causa.

Reparará, em prol da empresa, a totalidade do dano, por força da responsabilidade civil-empresarial que mantém perante ela.

Já em relação à empresa ele nada poderá exigir.

Ora, se um dos pressupostos da solidariedade é que o devedor solidário que paga, por inteiro, a dívida, possa se repetir proporcionalmente do sócio solidário, por certo que excluída essa hipótese, desfigurada se fará também o instituto da solidariedade passiva.

Por fim, não há margem para o intérprete, na seara do direito tributário, emprestar elastério ao conceito do instituto civil da solidariedade, a teor do que dispõe o artigo 110 do Código Tributário Nacional:

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

Segundo já firmou a Jurisprudência, “... a Constituição utiliza os conceitos de direito no seu sentido próprio, com que implícita a norma do artigo 110 do CTN, que interdita a alteração da categorização dos institutos” (STJ – 1ª. T., REsp 885.530/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX).

Essa regra, verdadeiro sobreprincípio, aplica-se tanto ao legislador quanto para o juiz-intérprete, não lhes cabendo, portanto, ampliar o que regrado em lei, de sorte a ampliar instituto que possui disciplina e requisitos próprios na lei civil.

Portanto, considerando: (1) ausência de previsão legal da solidariedade (em seu lugar a lei estabelece responsabilidade pessoal); (2) impossibilidade de celebração de pacto de vontade entre a Administração Tributária e o contribuinte para efeito de criação de obrigação tributária (indisponibilidade e supremacia do interesse público); (3) impossibilidade de o sócio que pagar a dívida, por inteiro, repetir-se perante a empresa, por ser o causador do dano e por ser sua responsabilidade, segundo previsão legal, pessoal, e (4) a impossibilidade de alteração de conceito de direito civil (in casu a solidariedade passiva) por lei tributária ou por seu intérprete, há de se afastar, por primeiro, a existência de solidariedade na hipótese do artigo 135, III, do CTN.

Fixada tal premissa, afastada a solidariedade passiva na hipótese do artigo 135, III, CTN, passo a considerar a ocorrência da prescrição no caso concreto.

3) Não ocorreu a prescrição na citação dos agravados.

Conforme já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça em Recurso Representativo de Controvérsia submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/73, “o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública)”. Ainda, “a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu”.

Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA

2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444): "prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica".

DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL

3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese em que se deu a dissolução irregular, conforme reconhecido no acórdão do Tribunal a quo, após a citação da pessoa jurídica. Destaca-se, como premissa lógica, a precisa manifestação do eminente Ministro Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros pessoalmente responsáveis (art. 135 do CTN), ainda que não participantes do processo administrativo fiscal, também podem vir a integrar o polo passivo da execução, não para responder por débitos próprios, mas sim por débitos constituídos em desfavor da empresa contribuinte".

4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo, que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso repetitivo, buscou-se incorporar as mais diversas observações e sugestões apresentadas pelos vários Ministros que se manifestaram nos sucessivos debates realizados, inclusive por meio de votos-vista - em alguns casos, com apresentação de várias teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da pretensão recursal.

PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO

5. Preliminarmente, observa-se que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento. O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (art. 174 do CTN) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária.

6. Diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o entendimento de que a Execução Fiscal não é imprescritível. Com a orientação de que o art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, deve ser interpretado à luz do art. 174 do CTN, definiu que, constituindo a citação da pessoa jurídica o marco interruptivo da prescrição, extensível aos devedores solidários (art. 125, III, do CTN), o redirecionamento com fulcro no art. 135, III, do CTN deve ocorrer no prazo máximo de cinco anos, contado do aludido ato processual (citação da pessoa jurídica). Precedentes do STJ: Primeira Seção: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 7.12.2009. Primeira Turma: AgRg no Ag 1.308.057/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26.10.2010; AgRg no Ag 1.159.990/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 22.2.2011; AgRg no REsp 734.867/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 2.10.2008. Segunda Turma: AgRg no AREsp 88.249/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15.5.2012; AgRg no Ag 1.211.213/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 24.2.2011; REsp 1.194.586/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 28.10.2010; REsp 1.100.777/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.4.2009, DJe 4.5.2009.

7. A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ, atenta à necessidade de corrigir distorções na aplicação da lei federal, reconheceu ser preciso distinguir situações jurídicas que, por possuírem características peculiares, afastam a exegese tradicional, de modo a preservar a integridade e a eficácia do ordenamento jurídico. Nesse sentido, analisou precisamente hipóteses em que a prática de ato de infração à lei, descrito no art. 135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução irregular), ocorreu após a citação da pessoa jurídica, modificando para momento futuro o termo inicial do redirecionamento: AgRg no REsp 1.106.281/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 28.5.2009; AgRg no REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 27.10.2010.

8. Efetivamente, não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada).

TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA EMPRESA

9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing).

10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa - com efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular).

11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").

12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005.

13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para redirecionamento. Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública.

TESE REPETITIVA

14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

15. No caso dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora de seus bens, concessão de parcelamento e, depois da sua rescisão por inadimplemento (2001), retomada do feito após o comparecimento do depositário, em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se sucedeu a realização de quatro leilões, todos negativos. Somente com a tentativa de substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da empresa (2005), ocorrida inquestionavelmente em momento seguinte à citação da empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não estaria fulminado pela prescrição.

16. A genérica observação do órgão colegiado do Tribunal a quo, de que o pedido foi formulado após prazo superior a cinco anos da citação do estabelecimento empresarial ou da rescisão do parcelamento é insuficiente, como se vê, para caracterizar efetivamente a prescrição, de modo que é manifesta a aplicação indevida da legislação federal.

17. Tendo em vista a assertiva fazendária de que a circunstância fática que viabilizou o redirecionamento (dissolução irregular) foi ulterior à citação da empresa devedora (até aqui fato incontroverso, pois expressamente reconhecido no acórdão hostilizado), caberá às instâncias de origem pronunciar-se sobre a veracidade dos fatos narrados pelo Fisco e, em consequência, prosseguir no julgamento do Agravo do art. 522 do CPC/1973, observando os parâmetros acima fixados.

18. Recurso Especial provido.”

(REsp 1201993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 12/12/2019)

A resolução do tema posto nos autos passa, portanto, pela análise objetiva do lapso temporal ocorrido entre a manifestação da exequente, onde pleiteado o reconhecimento da existência de grupo econômico, e a citação dos apontados responsáveis, nos moldes do CTN.

Nesse passo, considerando que o pedido de reconhecimento de grupo econômico foi feito recentemente, em 19/10/2020, infere-se que ainda não decorreu o lustro prescricional.

4) Uma vez que o crédito executado não se encontra prescrito, e a exequente insiste no redirecionamento da execução fiscal, impõe-se a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, consoante fundamentado no início deste voto e à luz do quanto sedimentado por esta e. Corte por ocasião do julgamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000.

Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por negar provimento ao agravo de instrumento, até que se comprove as responsabilidades mediante a instauração de IDPJ.

É como voto.

********************************************

Caso não seja acolhida a questão relativa à necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, prossigo no julgamento do tema responsabilidade, para que não se alegue ausência de jurisdição.

1) No que tange ao tema responsabilidade, foi objeto de exame no âmbito dessa Turma, quando se decidiu pela impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária de quem não participou, de qualquer sorte, da formação do fato gerador por parte da empresa devedora, “verbis”:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I – O “interesse comum” previsto no artigo 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivo na relação obrigacional, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ.

II – Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiro que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral).”

....”

(AI – 5011282-61,2019.4.03.0000. Gab. Des. Federal VALDECI DOS SANTOS).

No corpo do V. Acórdão reproduz o Relator os mesmos fundamentos aqui debatidos.

No mesmo sentido se decidiu no Agravo de Instrumento nº 5011271-32.2019.4.03.0000, em que restei vencido, em parte, em que restou consignado, no corpo do voto de relatoria do Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, tendo à frente a Juíza Federal Convocada DENISE AVELAR, igualmente a mesma fundamentação, que se ajusta à fiveleta ao caso concreto.

“Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a intepretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral). In verbis: "(...) 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas 'as pessoas expressamente designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O 'terceiro' só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte".

Aliás, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, "O território de eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e, bem assim, das pessoas que devam responder solidariamente pela dívida, está circunscrito ao âmbito da situação factual contida na outorga de competência impositiva, cravada no texto da Constituição. A lembrança desse obstáculo sobranceiro impede que o legislador ordinário, ao expedir a regra-matriz de incidência do tributo que cria, traga para o tópico de devedor, ainda que solidário, alguém que não tenha participado da ocorrência do fato típico. Falta a ele, legislador, competência constitucional para fazer recair a carga jurídica do tributo sobre pessoa alheia ao acontecimento gravado pela incidência. Diante de óbice de tal porte, incontornável, sob qualquer pretexto, devemos entender que os devedores solidários, instituídos pela lei, e estranhos ao evento jurídico-tributário, não são, na verdade, componentes daquele liame obrigacional, mas de outro, de cunho sancionatório, que irrompe à luz pelo descumprimento de algum dever. Ninguém pode ser compelido a pagar tributo sem que tenha realizado, ou participado da realização de um fato, definido como tributário pela lei competente" (Curso de Direito Tributário, 21ª edição, 2009, pp. 350/351).

Deste modo, entendo que a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado da ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico.”

2) No caso concreto, a exequente não demonstrou a alegada responsabilidade daquele(s) que pretende incluir no polo passivo da execução pela prática de desvio de finalidade (excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial) e de confusão patrimonial. Tampouco ficou demonstrada a participação deste na formação do fato gerador, mesmo porque não identificados no ato de lançamento mediante o devido processo legal prévio, administrativo ou judicial e sob o crivo do contraditório.

3) O que se tem, em verdade, é o mero inadimplemento, insuscetível de gerar responsabilidade solidária, consoante entendimento cristalizado na Súmula 430/STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”).

4) É de se ressaltar que a conclusão se dá à vista da situação processual percorrida até agora, e conforme análise submetida a este tribunal no presente recurso.

5) Nesse substrato, há de se manter a decisão agravada que determinou, “Em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), (...) a citação da(s) requerida(s) para que venha(m) defender seus interesses, no prazo de 15 (quinze) dias úteis”.

Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.”

2) Contudo, no julgamento ocorrido em 13/05/2021, esta Turma por maioria de votos entendeu por dar provimento ao mencionado agravo de instrumento nº 5033717-92.2020.4.03.0000. O v. acórdão encontra-se assim ementado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO. DESNECESSIDADE. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL. LEI ESPECIAL. RECURSO PROVIDO.

I. Sobre a matéria dos autos, anote-se que em sede de execução fiscal, é prescindível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código de Processo Civil. Isto porque, o procedimento previsto no artigo 133 e seguintes do Código de Processo Civil é incompatível com o regime jurídico da execução fiscal, no qual não há previsão para a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem de automática suspensão do processo. Outrossim, a aplicação da Lei n.º 6.830/80 prevalece sobre o Código de Processo Civil, ante a sua natureza especial, sendo a incidência do CPC apenas subsidiária.

II. No mais, registre-se que o Código Tributário Nacional traz em seu artigo 135 hipóteses de legitimação imediata de terceiros para a execução fiscal sem a necessidade de confecção de novo título executivo, salientando-se que a Lei n.º 6.830/80 prevê mecanismos próprios de defesa do executado, em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa. Outrossim, é certo que o Código de Processo Civil dispõe em seu artigo 779, inciso VI, o redirecionamento da execução em face do responsável tributário.

III. Agravo de instrumento a que se dá provimento.”

3) Quanto ao pedido da exequente – distribuído como incidente processual, Petição Cível nº 5008055-56.2020.4.03.6102 (ID 42488503 - Pág. 2 do feito de origem) – LWIZ XV COMERCIAL LTDA e M&TAM EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA manifestaram-se em 11/02/2021 no ID 45453080.

4) Após, em 26/05/2021, sobreveio a decisão agravada, “verbis” (ID 53884807):

“Trata-se de incidente processual, distribuído como petição cível, na qual a Fazenda Nacional pretende que seja reconhecida a existência de grupo econômico entre as empresas Lwiz XV Comercial Ltda. e M&TAM Empreendimentos e Participações Ltda. e a executada Luwasa Lutfala Wadhy Comércio de Automóveis Ltda., nos autos da execução fiscal associada n° 0009643-14.2005.403.6102. A Fazenda alega, em seu pedido, acostado no ID n° 42487934, tratar-se de grupo econômico familiar, com semelhança de objetos sociais e confusão patrimonial, pois todas as empresas são controladas pelas mesmas pessoas, membros da família Wadhy Rebehy, sendo que a executada Luwasa e a Lwiz XV Comercial já utilizaram os mesmos endereços para o exercício de suas atividades, na Avenida Francisco Junqueira, 2665 e Avenida Independência 1640. Esclarece que a executada Luwasa tinha como sócios César e Eduardo Wadhy Rebehy, sendo que André é filho de César e também é sócio e administrador da Lwiz XV, que também tem como sócia, a empresa M&TAM Empreendimentos e Participações Ltda. Requer, assim, a inclusão das empresas no polo passivo da execução fiscal associada n° 0009643-14.2005.403.6102.

As empresas Lwiz XV Comercial Ltda. e M&TAM Empreendimentos e Participações Ltda. apresentaram impugnação em face do pedido formulado pela Fazenda Nacional, alegando que não devem ser incluídas no polo passivo da lide, uma vez que não há prova de pertencerem ao grupo econômico da executada Luwasa Lutfala Wadhy Comércio de Automóveis Ltda. Aduzem a prescrição para o redirecionamento do feito aos sócios, bem ainda que os sócios das empresas não devem ser incluídos no polo passivo da execução fiscal, em face de não ter havido a dissolução irregular das impugnantes. Argumentam que as empresas têm personalidade jurídica própria, bem ainda que não estão presentes os requisitos para a caracterização de grupo econômico. Requerem, assim, o indeferimento do pedido de inclusão das impugnantes no polo passivo da execução fiscal, com a condenação da Fazenda Nacional em honorários advocatícios (ID n° 45453080).

É o relatório. DECIDO.

Cuida-se, na espécie, de verificar a ocorrência do chamado ‘grupo econômico’ para efeito de responsabilização tributária, em face da suposta participação de terceiro, direta ou indiretamente, nas atividades econômicas que acarretam o fato gerador do tributo, conforme previsto no art. 124, I, do Código Tributário Nacional.

Oportuno frisar que não se trata, aqui, de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual trata da relação de responsabilidade entre pessoa jurídica e seus sócios ou administradores, ao passo que estamos a tratar da interação econômica e legal entre pessoas jurídicas formalmente distintas.

Em que pese a legislação pátria busque coibir ilícitos perpetrados por meio de grupos econômicos (a título de exemplo, art. 2º, §§ 1º e 2º, da CLT, com redação da Lei 13.467/17; art. 30, IX, da Lei 8.212/91; art. 33 da Lei 12.529/2011), não há definição legal sobre este tipo de agrupamento.

Impõe-se, destarte, em trabalho hermenêutico, a identificação de elementos indicadores do que se denomina ‘grupo econômico’, sobretudo pelo critério funcional, sem prejuízo do critério subjetivo (agente controlador).

Neste sentido, podemos citar como indícios da existência de ‘grupo econômico’, não necessariamente simultâneos: (i) concentração formal ou informal de controle, direção e comando na empresa; (ii) confusão patrimonial entre empresas; (iii) utilização, sub-reptícia ou não, de elementos de produção de outra empresa (empregados, máquinas e equipamentos em geral); (iv) utilização, sub-reptícia ou não, do ‘fundo de comércio’ (clientela, ponto, nome comercial, marca, etc.); (v) obtenção, sub-reptícia ou não, de crédito ou aporte financeiro por meio de outra pessoa jurídica; (vi) desvio de bens ou de lucros em favor de outra empresa ou de seus sócios e administradores.

Sublinhe-se que não se incluem no conceito de ‘grupo econômico’ as empresas coligadas e controladas, conforme delineadas no art. 243 e parágrafos da Lei 6.404/76 e nos art. 1.098 a 1.100 do Código Civil, desde que suas respectivas existências sejam formalmente estabelecidas e suas demonstrações financeiras, livros contábeis e balanços retratem claramente a distinção de atividades e operações entre elas, em consonância com suas realidades econômicas também distintas.

Entretanto, haverá ‘grupo econômico’, no sentido ilícito, quando, pelo critério funcional, houver traços dos elementos acima indicados, em que um conjunto de pessoas ou empresas interferem em atividade econômica de outra ou buscam dela se beneficiar, sem assumir formalmente as obrigações legais correspondentes.

Inicialmente, rejeito a alegação de prescrição para o redirecionamento do feito às empresas impugnantes, na medida em que, tratando-se de sucessão de empresas, não há que se falar em prescrição para o redirecionamento da execução, pois se trata de sucessão empresarial. Assim, se a execução fiscal se iniciou perante a empresa executada, deve prosseguir em relação à empresa sucessora.

Também não há que se falar em prescrição intercorrente, uma vez que, no caso de sucessão empresarial, o prazo para sua citação somente poderia ser contado a partir da data em que foi reconhecida a sucessão de empresas, ou seja, somente a partir da verificação da lesão ao direito do exequente é que o mesmo poderá agir e requerer a inclusão do sucessor no polo passivo da execução fiscal.

Desse modo, somente a partir da data em que “que evidenciados, nos autos, o abuso de personalidade jurídica e a confusão patrimonial que autorizaram o redirecionamento. Isso porque antes dessa data a Fazenda exequente não possui pretensão executiva contra os terceiros envolvidos no esquema fraudulento. É o que se denomina teoria da “actio nata”, a qual foi albergada pela Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.201.993/SP (submetido à sistemática prevista no artigo 543-C do CPC/73), quando fixou-se que “O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte”... (Apelação Cível n° 0007640-84.2013.4.03.6109, relatora Desembargadora Federal Mônica Nobre, e-DJF3 Judicial 12.05.2021)

No tocante à inclusão dos sócios das empresas impugnantes, anoto que o pedido já foi apreciado por este Juízo, que indeferiu “o pedido de redirecionamento da execução em face dos administradores, sem prejuízo de nova análise da questão, uma vez que não há, até o momento, comprovação da dissolução irregular das empresas, ilegalidade ou abuso na gestão das entidades.” (ID n° 42488503)

Passo a analisar as fichas cadastrais da JUCESP, que foram trazidas pela exequente nos IDs números 42487935 a 43487938.

Em relação à executada, Luwasa Lutfala Wadhy Comércio de Automóveis Ltda., temos que seu endereço, na data de sua constituição, era Avenida Dr. Francisco Junqueira, n° 2665, tendo como sócios César Wadhy Rebehy e Eduardo Wadhy Rebehy.

No ponto, deve ser ressaltado que a empresa já ocupou o mesmo endereço da empresa Lwiz XV Comercial Ltda. – Avenida Independência, 1640, bem como um dos sócios e administradores da empresa Lwiz XV, André Wadhy Rebehy é filho de César Wadhy Rebehy.

No tocante à empresa LWIZ XV COMERCIAL LTDA., a ficha cadastral acostada no ID n° 42487937 informa que o endereço da empresa, na data sua constituição, era Avenida Independência 1640, tendo como sócios André Wadhy Rebehy, Eduardo Wadhy Rebehy, Helena Farah Wadhy, Tiago Wadhy Rebehy, Marco Wadhy Rebehy e a empresa impugnante M&TAM Empreendimentos e Participações Ltda.

E, em relação à empresa M & TAM – Empreendimentos e Participações Ltda. temos que o seu endereço, na data da constituição, era Rua Visconde de Inhaúma 490, 8° Andar.

Observo que esse é o endereço informado na petição de impugnação das empresas, acostada no ID n° 45453080, como sendo o endereço atual da executada Luwasa Lutfala Wadhy Comércio de Automóveis Ltda., ou seja, o endereço em que estava instalada a impugnante M&TAM é o endereço atual da empresa executada.

Os sócios da referida empresa M&TAM são André Wadhy Rebehy, Magali Cury Wadhy Rebehy, Marco Wadhy Rebehy, Tiago Wadhy Rebehy, tendo alterado seu endereço para o mesmo endereço da empresa Lwiz XV, Avenida Independência 1640.

Ora, no caso concreto, há que ser considerada a coincidência de sócios, que são todos da família Wadhy Rebehy, sendo que ingressaram e se retiraram das sociedades, mantendo sempre a empresa no núcleo familiar, como acima visto.

Ademais, outro ponto que chama a atenção é o fato de uma empresa do grupo se instalar no local onde estava instalada outra empresa do mesmo grupo, consoante podemos constatar das fichas da JUCESP acostadas aos autos.

Assim, ao proceder a citação das impugnantes, o oficial de justiça se dirigiu ao endereço em que era a sede da empresa executada Luwasa e citou as duas impugnantes, consoante descrito na certidão acostada no ID n° 44437692: “Certifico e dou fé que, em cumprimento ao presente mandado, em 22/01/2021, às 9h40, dirigi-me à Avenida Francisco Junqueira, 2665, Jardim Macedo, nesta cidade, onde citei as empresas Lwiz XV Comercial Ltda e M & Tam Empreendimentos e Participações Ltda, na pessoa da Sra. Débora Cristina Gomes, RG 30.087.747-X, encarregada do departamento pessoal, que se declarou competente para o ato, dos termos do presente mandado, que de tudo ficou ciente, recebeu a contrafé e assinou no anverso do mandado.” (grifos nossos)

Também mister ressaltar que André, Marco e Tiago Wadhy Rebehy são filhos de Magali Cury Wadhy Rebehy, consoante documentos acostados aos autos nos Ids números 42487940, 42487945 e 42487947, sendo que Magali é sócia da empresa M & TAM – Empreendimentos e Participações Ltda.

Ademais, em caso análogo ao presente, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos autos da Ação n° 0007114-46.2010.4.03.6102, acostada no ID n° 42487950, decidiu pela existência de grupo econômico entre as empresas aqui referidas, cuja ementa transcrevemos abaixo:

“APELAÇÃO. ANULATÓRIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. GRUPO FAMILIAR. SEMELHANÇAS NO QUADRO SOCIAL, OBJETO SOCIAL E RAZÃO SOCIAL. GRUPO ECONÔMICO CONFIGURADO. APELO DESPROVIDO.

1. A sucessão de empresa extinta constitui hipótese excepcional de redirecionamento do polo passivo da execução fiscal.

2. Ocorre sucessão quando a pessoa jurídica criada resultar de "fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra", ficando "responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas", na forma do art. 132 do CTN ou na hipótese de "pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual", a teor do art. 133 do CTN.

3. A responsabilidade tributária por sucessão, nos termos do artigo 133 do CTN, configura-se quando há a aquisição do fundo empresarial e continuação da exploração da mesma atividade pelo adquirente, que passa a ser responsável pelos tributos pendentes.

4. No presente caso, as empresas têm quadro social sob controle da família Wadhy Rebehy e seus agregados (empresa familiar), mesmo endereço e mesmo ramo de atividade, conforme relatado pela União Federal, de forma minuciosa, em contestação, e corroborado pelos documentos juntados aos autos, como a Ficha Cadastral da Junta Comercial do Estado de São Paulo.

5. Restou demonstrada a existência de sucessão, no caso tela, ensejando isso o reconhecimento de grupo econômico e a responsabilidade prevista no artigo 133, do CTN.

6. É entendimento pacificado nesta Corte, o de que, uma vez comprovada a existência de grupo econômico de fato, a responsabilidade é solidária de todas as empresas que o integram, nos termos do art. 124, II do CTN c/c art. 30, IX da Lei n.º 8.212/91.

7. Apelação a que se nega provimento.” (Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Apelação Cível n° 0007114-46.2010.4.03.6102, Relator Desembargador Federal Valdeci dos Santos, e-DJF3 Judicial 17.12.2008)

Por fim, registre-se que, com o reconhecimento da formação de grupo econômico, a responsabilidade solidária prevista no artigo 124 do CTN resta caracterizada, consoante mansa jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. (...)

Em razão de tais circunstâncias, acolho o pedido da Fazenda Nacional e determino a inclusão das empresas abaixo nominadas, no polo passivo da execução fiscal associada n° 0009643-14.2005.403.6102:

i) LWIZ XV COMERCIAL LTDA - CNPJ: 04.483.021/0001-66 e;

ii) M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA. - CNPJ: 11.389.219/0001-40.

Retifique-se a autuação da referida execução fiscal.

Após, promova-se a citação, por carta, nos termos do artigo 7º da Lei nº 6.830/80.

Certifique-se a prolação desta decisão nos autos da execução fiscal nº 0009643-14.2005.403.6102, associada ao presente feito. Com o trânsito em julgado, arquive-se o presente incidente, com baixa findo.

Intime-se e cumpra-se.”

CONCLUSÃO

1) Consoante assinalei no antecedente agravo de instrumento nº 5033717-92.2020.4.03.0000:

“2) No caso concreto, a exequente não demonstrou a alegada responsabilidade daquele(s) que pretende incluir no polo passivo da execução pela prática de desvio de finalidade (excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial) e de confusão patrimonial. Tampouco ficou demonstrada a participação deste na formação do fato gerador, mesmo porque não identificados no ato de lançamento mediante o devido processo legal prévio, administrativo ou judicial e sob o crivo do contraditório.

3) O que se tem, em verdade, é o mero inadimplemento, insuscetível de gerar responsabilidade solidária, consoante entendimento cristalizado na Súmula 430/STJ (‘O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente’).

4) É de se ressaltar que a conclusão se dá à vista da situação processual percorrida até agora, e conforme análise submetida a este tribunal no presente recurso.”

2) Após processado o incidente processual de origem, denota-se mais uma vez dos autos que os fatos e negócios jurídicos mencionados pela exequente representam mera ilação de abuso da personalidade jurídica pois, do contexto probatório, não é possível extrair um mínimo de ilicitude ou desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

3) A corroborar a conclusão pela inexistência de formação de suposto grupo econômico de fato, há de se ressaltar que a empresa M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA foi constituída em 08/12/2009, e a empresa LWIZ XV COMERCIAL LTDA em 04/06/2001 (ID 45453096 e ID 45453451 do feito de origem), ou seja, depois do fato gerador do crédito executado (ocorrido no período de 05/1996 a 01/2000).

4) Deveras, no caso de grupo econômico, a responsabilização solidária não decorre meramente da comprovação da formação do grupo. Portanto, não prescinde da demonstração de contemporaneidade com a ocorrência do fato gerador, vale dizer, é necessária a prova de que o grupo foi constituído e efetivamente participou à época da ocorrência, no mundo fenomênico, da realização da hipótese de incidência do tributo concretizada, materializada no fato gerador da exação.

Ora, se se exige a demonstração de desvio de finalidade e de confusão patrimonial para responsabilizar eventuais empresas partícipes do grupo econômico, por certo que tal atuação dessas empresas há de se dar no mesmo período em relação ao qual são cobrados os débitos.

Isso tanto atende à teoria geral da responsabilização, como também dá concretude ao comando legal atinente à verificação do “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”, a fim de se divisar o elemento anímico do ilícito tributário.

Se as empresas cuja responsabilização o Fisco persegue não formavam o grupo econômico no momento do fato gerador, não há como atribuir-lhes a obrigação solidária de arcarem com débitos de terceiros, já que não verificado qualquer liame entre os diversos sujeitos de direito ao tempo da ocorrência do fato que gerou a tributação discutida.

Nesse sentido, aliás, já decidiu esta c. Corte, consoante precedentes a seguir transcritos:

“PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO. GRUPO ECONÔMICO. INVIABILIDADE. FALTA DE INTERESSE COMUM. ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL OU DESVIO DE FINALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

I. A pretensão recursal não procede. Não existem indícios de interesse de Quality Design Serviços de Embalagens Eireli no fato gerador das obrigações tributárias, nem de abuso de personalidade jurídica que tenha favorecido os sócios do devedor principal.

II. A pessoa jurídica foi constituída em 16.10.2000, após os fatos geradores dos tributos de Note Center Comercial de Informática Ltda. (1998 a 1999), de modo que não se pode cogitar de interesse comum e de solidariedade obrigacional (artigo 124, I, do CTN).

III. Também as operações relatadas pela União não traduzem confusão patrimonial ou desvio de finalidade na gestão de Quality Design Serviços de Embalagens Eireli.

IV. A empresa simplesmente fez transferências para a conta bancária do filho dos sócios do devedor principal - titulares, na verdade, da conta, em função da natureza dos depósitos e dos saques feitos.

V. Quality Design Serviços de Embalagens Eireli pertence a outro sujeito (Armando Nazario dos Santos), que admitiu a manutenção de vínculos comerciais com Note Center Comercial de Informática Ltda., muito além do apadrinhamento estabelecido com o filho de Francisca Albertina de Oliveira e Ezequiel Valero Rodrigues.

VI. Ezequiel Valero Rodrigues teve participação na empresa por curto período, que não veio acompanhada de qualquer prova de compartilhamento de ativo e passivo.

VII. A única relação entre Quality Design Serviços de Embalagens Eireli e Note Center Comercial de Informática Ltda. - na verdade, com os sócios da pessoa jurídica - foi a transferência de um pequeno valor (inferior a 200 mil reais), relativamente ao passivo tributário em aberto da sociedade contribuinte (seis milhões de reais) e ao montante encontrado nas contas dela nos anos de 1998 a 1999 (vinte e cinco milhões de reais).

VIII. Nada indica que a propriedade ou gestão de Quality Design Serviços de Embalagens Eireli caiba a Francisca Albertina de Oliveira e Ezequiel Valero Rodrigues, de maneira que a empresa tenha servido de canal para o desvio de bens de Note Center Comercial de Informática Ltda., em prejuízo da garantia dos credores.

IX. O único abuso devidamente comprovado se refere ao beneficiário da conta bancária na qual se depositaram os recursos. Apesar de os registros mencionarem menor de idade (Enzo de Oliveira Bertone), a natureza dos depósitos - feitos por pessoa jurídica - e os saques justificam outra titularidade, cujos efeitos foram devidamente ponderados na execução fiscal, com a constrição dos valores como se pertencessem a Francisca Albertina de Oliveira e Ezequiel Valero Rodrigues.

X. A origem das transferências - empresa prestadora de serviços a Note Center Comercial de Informática Ltda., pertencente a outro sujeito e desvinculada de qualquer ativo da sociedade contribuinte - não induz ato ilícito, na forma de confusão patrimonial ou desvio de finalidade (artigo 135 do CTN e artigo 50 do CC).

XI. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (AI 5015862-71.2018.4.03.0000, relator Desembargador Federal Antonio Cedenho, Terceira Turma, DJF3R 28.8.2019) (grifei)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE SOLIDARIEDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONDIÇÃO INSUFICIENTE, POR SI, PARA REDIRECIONAMENTO DO PROCESSO EXECUTIVO. LEI 8.212/1991, ART. 30, IX. INAPLICABILIDADE À COBRANÇA DE IRRF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ABUSO DE PERSONALIDADE OU PRÁTICA CONJUNTA DO FATO GERADOR. RECURSO DESPROVIDO.

1. A existência de grupo econômico de fato - que não é controversa nestes autos - não é condição suficiente à responsabilização solidária mútua entre as pessoas jurídicas a ele integradas, conforme jurisprudência da Corte Superior. Em que pese exista margem de discussão para o entendimento, ora minoritário, de que o artigo 30, IX, da Lei 8.212/1991 constitui exceção a esta regra jurisprudencial, na medida em que expressamente prevê responsabilização solidária do grupo econômico, per se, fato é que o dispositivo não possui aplicabilidade à espécie: os débitos em cobro na origem referem-se a IRRF, fora do alcance da mencionada norma, restrita ao âmbito da Lei Orgânica da Seguridade Social.

2. O abuso de personalidade jurídica é caracterizado pelo Código Civil como desvio de finalidade ou confusão patrimonial. O pressuposto é que, em ambos os casos, fica descaracterizada a autonomia da empresa, como ente dotado de personalidade jurídica própria e independente - daí porque cabível a integração desta no polo passivo da execução fiscal, uma vez que nulificado o elemento distintivo (e protetivo) em relação à executada original. Todavia, não há, ao menos no acervo probatório carreado a este recurso, provas de confusão patrimonial, sobreposição de objetos societários (a sugerir abuso de personalidade) ou prática de qualquer ato infracional pelos administradores das empresas integrantes do grupo econômico.

3. A interpretação jurisprudencial do artigo 124, I, do CTN, resta consolidada, a partir de análise doutrinária, no sentido de que o interesse em comum referido no dispositivo não é econômico, mas jurídico, traduzido na exigência de que o fato gerador, em específico, tenha sido praticado, conjuntamente, entre dois ou mais entes jurídicos - que, assim, responderão solidariamente. Na espécie, não há, tampouco, qualquer demonstração da ocorrência de tal hipótese.

4. Agravo de instrumento desprovido.” (AI 5002336-71.2017.4.03.0000, relator Desembargador Federal Carlos Muta, Sexta Turma, DJF3R 29.4.2020) (grifei)

5) Nesse substrato, há de se reformar a decisão agravada que acolheu o pedido da Fazenda Nacional e determinou a inclusão das agravantes, LWIZ XV COMERCIAL LTDA e M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, no polo passivo da execução fiscal.

6) A execução deve prosseguir em face da empresa devedora LUWASA LUTFALA WADHY COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS LTDA.

7) Condeno a agravada a pagar às agravantes honorários advocatícios no montante de R$ 4.000,00, “pro rata”, nos termos do artigo 85, §8º, do CPC e Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.358.837/SP (art. 543-C do CPC/73, art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).

Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, a fim de reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão das agravantes, LWIZ XV COMERCIAL LTDA e M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, do polo passivo da execução fiscal, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que não participou da formação do fato gerador, e julgar prejudicados os embargos de declaração. Condeno a agravada a pagar honorários sucumbenciais fixados no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) “pro rata”, com esteio no artigo 85, §8º, do CPC e Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.358.837/SP.

É como voto.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. GRUPO ECONÔMICO RECONHECIDO. MANTIDOS. NÃO HÁ TRANSCURSO DE LAPSO PRESCRICIONAL INTERCORRENTE. AUSENTE INÉRCIA FAZENDÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Da leitura do processo originário se depreende que, em verdade, a discussão central está na formação de grupo econômico com intento de esquivar-se das obrigações tributárias, o que já foi reconhecido por outros Juízos, além desta Relatoria nos autos número 0007114-46.2010.4.03.6102.

2. Ao se compulsar a documentação anexa, afere-se dos Cadastros perante à Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP (fls. 123/ss):

3. I) LUWASA LUTFLA WADHY COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS LTDA., objeto social é o Comércio a Varejo de Automóveis, Camionetas e Utilitários Novos, tendo em seu quadro social CESAR WADHY REBEHY, sócio gerente, assinando pela empresa, e EDUARDO WADHY REBEHY, com idênticos poderes.

4. As Sessões de 19 e 23 de novembro de 2012 registram alterações da atividade econômica para comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários usados, locação de automóveis sem condutor, estacionamento de veículos; mais a do nome para “LUWASA CONSULTORIA E INTERMEDIACAO LTDA. Alteração do objeto social da sede para atividades de cobrança e informações cadastrais, com endereço na Rua Visconde de Inhauma, 490, 8º andar, cj, 806, Centro da mesma cidade.

5. II) LWIZ XV COMERCIAL LTDA. Fundada em 04/06/2001, com sede na Av. Independência,1640. Portanto por mais de oito anos ocupou o mesmo lugar da filial da pessoa jurídica retro descrita.

6. Sócios: ANDRE WADHY REBEHY, EDUARDO WADHY REBEHY (mesmo sócio da Luwasa Ltda). Admitida HELENA FARAH WADHY em 03/04/03.

7. Na data de 12/09/05 abertura de filial no endereço Av. Dr. Francisco Junqueira, 2665, Jd. Macedo, Ribeirão Preto/SP, ou seja, entre 24/10/02 (constituição da Luwasa, com mesmo logradouro) e 27/03/08, quando aquela mudou de endereço, compartilharam do mesmo local.

8. Sessão de 21/10/2010: Retira-se da sociedade HELENA FARAH WADHY, admitida M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, situada à Rua Visconde de Inhauma, 490, 8º andar, Centro, Ribeirão Preto/SP. Praticamente mesmo endereço, com diferença apenas do conjunto/sala ocupado, para o qual se mudou a pessoa jurídica Luwasa na data de 23/11/12.

9. Também mudou o objeto social da sede para comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários novos, comércio a varejo de motocicletas e motonetas novas, manutenção e reparação de motocicletas e motonetas, reparação de bicicletas, triciclos e outros veículos não-motorizados, comércio a varejo de motocicletas e motonetas usadas.

10. Na data de 15/09/2016 a sede se muda para Avenida Doutor Francisco Junqueira, 2675, Jardim Macedo, Ribeirão Preto (na mesma avenida da filial) e no mesmo local da Luwasa, para aonde também foi a sua filial em 31/07/18.

11. III) M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, pessoa jurídica constituída em 08/12/09 e que passou a integrar o quadro da Lwuis em 21/10/2010, cuja atividade consta como “Holdings de instituições não-financeiras”, sita na Rua Visconde de Inhauma, 490, 8º andar, Centro, Ribeirão Preto (mesmo endereço da Lwuis XV).

12. Sócios: ANDRE WADHY REBEHY, sócio da Lwuis XV; MAGALI CURY WADHY REBEHY; MARCO WADHY REBEHY, sócio da Lwuis XV e TIAGO WADHY REBEHY, sócio da Lwuis XV.

13. Registrada alteração do nome para LUWASA LUTFALA WADHY COMERCIO DE AUTOMOVEIS LTDA (fl. 41).

 14. Assim, da mera conferida nestes registros, já se vê a quase inequívoca probabilidade de, além dos mesmos quadros societários, haver confusão patrimonial.

15. Na Rua Francisco Junqueira, 2665 foram citadas as empresas Lwiz XV Comercial Ltda e M&TAM Empreendimentos e Participações Ltda. A primeira ingressou com Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, sendo o patrono o próprio sócio André Wadhy Rebehy e, no Instrumento Procuratório, ambas o nomeiam. Porém alegam não terem qualquer vínculo ilegal entre elas.

16. Acrescente-se que, na única empresa em que André W.R. não figura como sócio, está seu pai no quadro societário, César Wadhy Rebehy.

17. O D. Magistrado a quo destaca que “André, Marco e Tiago Wadhy Rebehy são filhos de Magali Cury Wadhy Rebehy, consoante documentos acostados aos autos nos IDs números 42487940, 42487945 e 42487947, sendo que Magali é sócia da empresa M &TAM – Empreendimentos e Participações Ltda”.

18. Aliás, em momento algum ingressa aos quadros societários alguém que não pertença à família Wadhy Rebehy.

19. Em caso análogo recentemente julgado por este Colegiado, decidiu-se: “2. No caso dos autos, contudo, o interesse comum restou demonstrado nos autos, em função do desvio de finalidade e da confusão patrimonial, decorrentes da unidade de direção das empresas do grupo, da similaridade do quadro societário, da utilização dos mesmos endereços por integrantes do grupo e pela atuação no mesmo ramo de atividade”; “4. Com relação à alegação de autonomia entre as empresas, a embargante trouxe como fundamentos da autonomia a existência de personalidade jurídica própria e a existência de contabilidade própria com folha de salário individualizadas. Todavia, esses elementos indicados pela embargante não são suficientes para infirmar a conclusão de que há desvio de finalidade e confusão patrimonial, decorrentes da unidade de direção das empresas do grupo, da similaridade do quadro societário, da utilização dos mesmos endereços por integrantes do grupo e pela atuação no mesmo ramo de atividade. Isso porque, tratando-se de grupo econômico de fato, é pressuposto a existência de personalidade jurídica e contabilidade própria” (ApelRemNec nº 0022771-09.2016.4.03.6105, 1ª Turma, Rel. Min. Hélio Nogueira, j. 30/06/21, DJEN 05/07/21).

20. Desta feita, restam espancadas as dúvidas acerca do conglomerado empresarial entre LUWASA LUTFALA WADHY COMERCIO DE AUTOMOVEIS LTDA., M & TAM - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA e LWIZ XV COMERCIAL LTDA. 

21. No que se refere à alegada Lei nº 13.874/19, ab initio, que não regulamenta matéria de alçada do Direito Tributário, portanto tampouco altera o Código Tributário Nacional (CTN) e/ou a Lei nº 6.830/80 de Execuções Fiscais (LEF), esta que “Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências”.

22. O art. 3º, I da Lei em comento fala no direito de desenvolver livremente atividade econômica de baixo risco, relembrando ao longo dos demais incisos que as outras searas, inclusive legislativas, não podem ser suprimidas e/ou desrespeitadas. Ora, ao existir pessoas jurídicas com atividades agressivas de mercado e/ou que tentem se furtar de suas responsabilidades fiscais e etc, extrapolam o âmbito particular e o público, dentro daquilo que concerne seu ramo de atuação, acabando assim por abandonar o exercício de pequeno risco expresso no dispositivo.

23. As garantias mencionadas pelas recorrentes como resguardadas na legis versam sobre o livre mercado, de fato, mas o próprio Texto faz as ressalvas, até porque livre mercado não se traduz em condutas, na atividade econômica, ilimitadas, desprovidas de regras a amparar o restante da sociedade e a transgredir a fronteira com outros direitos e garantias fundamentais.

24. O art. 4º mesmo ressalva que “exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei”. Pois bem. O CTN e a LEF, ordenações competentes a reger a esfera fiscal, estabelecem os ônus dos contribuintes, bem como práticas que são defesas, dentre elas, a utilização de grupo econômico para ocultação de patrimônio com o intento de fraudar obrigações tributárias. Sublinhe-se não ser proibido que os conglomerados existam, mas que, ao serem constituídos, se curvem aos mandamentos legais, dentre eles, os de cunho tributário-fiscal.

25. Fazer com que o sujeito passivo do tributo responda pelas irregularidades cometidas, quando pessoa jurídica, não pode ser traduzida e manipulada como restrição à saudável prática mercantil. 26. Desta forma estaria a se franquear a este tipo de pessoa qualquer conduta, o que causaria diferença de tratamento com a pessoa física, sujeito de diversos deveres fiscais. No mais, incentivaria a criação de empresas unicamente para desvencilhar-se dos encargos fiscais.

27. Em suma, a novel legislação deve ser interpretada em coadunância com todo a malha jurídica nacional.   

28. Alegam mudanças no Código Civil no que condiz ao tema da desconsideração da personalidade jurídica. Estabeleceu-se o que já existia no Ordenamento, a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas do seu quadro societário, porém pode haver avanço neste aspecto caso caracterizado desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o que também é previsto na norma tributária, além de ser ampla e pacificamente determinado e observado na jurisprudência dos tribunais em todo o território nacional há muitos anos.

29. Concluindo, a tese aventada pelas agravantes está em verdade a levantar conhecidos argumentos com o escopo de escapar das consequencias da declaração de formação de grupo econômico com práticas vetadas legalmente.

30. O caso em tela discute, ainda, decurso de lapso quinquenal a configurar a prescrição intercorrente para redirecionamento da demanda fiscal às demais do grupo societário executado.

31. De acordo com os irretocáveis basilares utilizados pelo julgado combatido, a questão envolve análise de sucessão de grupos empresariais de forma ilegal, que já foi objeto de verificação em outros processos, inclusive por esta Relatoria. Precedentes TRF3.

32. Assim, não há que se falar em prescrição, até porque em nenhum momento existiu inércia da exequente, pressuposto cumulativo para configuração da modalidade intercorrente vindicada

33. Por último, aventam as recorrentes, em sede de Embargos Declaratórios opostos “verifica-se que houve ponto omisso na aludida decisão, mais precisamente com relação a suspensão da inclusão das empresas ora Agravantes até o trânsito em julgado do incidente de desconsideração da personalidade jurídica”.

34. Ora, decorrência lógica de toda a fundamentação supra construída, o não acolhimento do pedido de suspensão processual até o término do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, o que inclusive adiantaria a análise de mérito naquele Expediente, cuja competência é do Juízo Condutor de primeiro grau.

35. Visa em verdade, ocultado no argumento, obter a mesma finalidade: o não redirecionamento da execução ao quadro societário. Ou seja, busca efeitos infringentes.

36. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Embargos de Declaração prejudicados.