V O T O

Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do novo Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu artigo 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo.

No presente caso, contudo, não se verifica nenhumas dessas hipóteses.

A embargante pleiteia a supressão de omissão, de modo que o processo seja extinto sem resolução do mérito, por perda superveniente do objeto, já que teria havido a análise do pedido de tutela provisória à luz dos requisitos do artigo 300 do CPC pelo juízo de origem, com o indeferimento do pedido formulado pela embargada.

Entretanto, a análise do pedido de tutela provisória à luz do artigo 300 do CPC é exatamente o objeto do presente agravo de instrumento e, a prolação da decisão que a embargante alega ter esvaziado o presente agravo de instrumento foi prolatada exatamente em cumprimento à decisão que antecipou a tutela recursal neste feito.

Portanto, não há que se falar em omissão que enseje a oposição de embargos de declaração.

Ademais, o acórdão embargado enfrentou os temas trazidos a julgamento.

Nesse sentido, vale a transcrição do voto em que se enfrenta a matéria ora suscitada:

“Examinando os autos, registro que muito embora a agravante desenvolva argumentos para dar suporte ao direito de gozo da imunidade tributária, o que se acolhidos acarretaria a extinção a execução fiscal de origem, o que deve ser analisado neste momento processual é a possibilidade de apresentação de pedido de tutela provisória em sede de exceção de pré-executividade. Em consulta ao executivo fiscal de origem verifico que em 13.01.2021 a agravante apresentou exceção de pré-executividade alegando que em ação pelo rito ordinário distribuída à 4ª Vara Cível Federal de São Paulo (processo nº 5025252- 30.2020.4.03.6100) foi deferido pedido de tutela provisória de urgência lhe garantindo a certificação perante o CEBAS, bem como a fruição da imunidade prevista pelos artigos 150, VI, 'c' e 195, § 7º da Constituição Federal (Num. 44093757 – Pág. 1/17 do processo de origem) requerendo, ao final, a concessão de tutela de urgência com o objetivo de suspender a execução fiscal de origem. Todavia, ao receber a manifestação da agravante o juízo de origem determinou a intimação da agravada para manifestação em 30 dias e deixou de apreciar o pedido antecipatório apresentado na exceção ao fundamento de que “a apresentação de exceção de pré-executividade não tem o condão de suspender os atos expropriatórios” (Num. 44106084 – Pág. 1 do processo de origem). Pois bem. Ao tratar da tutela de urgência, o artigo 300 do CPC estabelece o seguinte:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Da análise do dispositivo legal extrai-se a possibilidade de o magistrado conceder a tutela de urgência desde que evidenciada a probabilidade do direito e o perigo de dano (ou risco ao resultado útil do processo). Por sua vez, o instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção de pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de condições mínimas de procedibilidade e processamento. O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado à vista de sua gravidade e que, assim, independa de dilação probatória. Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública. A matéria inclusive está sumulada no verbete 393 do STJ:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória."

Nestas condições – e justamente por poder veicular apenas matérias de ordem pública cognoscível de plano – a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Neste sentido:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – REQUISITOS – DISCUSSÃO DE QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA E DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – CONHECIMENTO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) 2. Mérito. A orientação assente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível em qualquer tempo e grau de jurisdição, quando a matéria nela invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 3. Embargos de Divergência conhecidos e providos.” (STJ, Segunda Turma, EREsp 905416/PR, Relator Ministro Marco Buzzi, DJe 20/11/2013) (negritei)

Feitas tais considerações, entendo que não há óbice de natureza processual à formulação de pedido de tutela provisória em sede de exceção de pré-executividade. Com efeito, tendo sido recebida a exceção de pré-executividade pelo juízo originário por entender que há possibilidade de existência de vício na execução que independa de dilação probatória, mostra-se cabível ao executado a apresentação de pedido de tutela provisória com o objetivo de suspender o curso da execução até que a agravada se manifeste e a questão seja definitivamente decidida pelo juízo. Neste quadro, cabe ao magistrado analisar a presença dos requisitos que autorizam a concessão do provimento pleiteado na forma do artigo 300 do CPC e, em se constatando seu cumprimento, acolher – no caso do feito originário – o pedido de suspensão da execução. No caso concreto, o juízo de origem sequer se debruçou sobre os requisitos do artigo 300 do CPC, registrando que não há “Nada a determinar quanto ao pedido de tutela de urgência, com o objetivo de suspensão da execução fiscal, haja vista que a apresentação de exceção de pré-executividade não tem o condão de suspender os atos expropriatórios”. Nestas condições, tenho que o pedido de antecipação da tutela recursal formulado pela agravante deve ser parcialmente acolhido, não para suspender a execução de origem, mas, diversamente, determinar ao juízo de origem que analise o pedido de tutela provisória à luz dos requisitos do artigo 300 do CPC e em se constatando o seu preenchimento acolha o pedido formulado pela agravante. Diante dos argumentos expostos, dou parcial provimento ao agravo para anular a decisão agravada e determinar ao juízo de origem que analise o pedido de tutela provisória à luz dos requisitos do artigo 300 do CPC e em se constatando o seu preenchimento acolha o pedido formulado pela agravante, nos termos da fundamentação supra. É como voto.” (ID 155234357)

Como se vê, a decisão, devidamente fundamentada, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia.

Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos presentes embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios.

A propósito, sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios.

De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto.

Face ao exposto, conheço dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los.

É o voto.