RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0002193-84.2016.4.03.6344

RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: VALMIR MARTINS FERREIRA

Advogado do(a) RECORRIDO: DANIEL DONIZETI RODRIGUES - SP300765-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Da Atividade Especial

Dadas as constantes alterações normativas a respeito de matéria previdenciária, a perfeita contextualização do problema não pode ser viabilizada senão mediante o registro dos eventos que se destacaram na escala da evolução legislativa acerca da configuração da atividade exercida em condições especiais e a forma de sua comprovação.

A parte autora alega ter direito ao benefício de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, visto que laborou por mais de 25 anos em atividade nociva à saúde.

O art. 57 da Lei 8.213/91 disciplina a aposentadoria especial nos seguintes termos:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A aposentadoria especial está prevista no art. 201, §1º, da Constituição da República, que assegura àquele que exerce atividades sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício.

Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades como nas demais atividades profissionais.

Da conversão do tempo especial em comum

A conversão do tempo especial em normal tem por finalidade o acréscimo compensatório em favor do segurado, de acordo com o fator de conversão, tendo em vista a sua exposição a agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas, mas não durante todo o período de contribuição.

O direito à conversão do tempo especial em comum está previsto no art. 57, §§3º e 5º da Lei n. 8.213/91, estando assegurado constitucionalmente, conforme o Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no REsp 1069632/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 14/04/2011.

A legislação a ser aplicada, no que concerne aos requisitos e comprovação da atividade especial é aquela vigente na data da prestação do serviço, ao passo que, em relação ao fator de conversão, é àquele vigente na data do requerimento, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, SOB O RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.    1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.    2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1108375/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 25/05/2011)

Inicialmente, era suficiente a mera previsão nos quadros anexos dos Decretos ns. 53.831/64 e 83.080/79, enquadrando a atividade como especial pela categoria profissional. A partir da Lei 9.032/95 passou a ser exigida a efetiva exposição aos agentes nocivos, através de formulário específico. Dessa forma, é possível o enquadramento de atividade exercida sob condições especiais pela categoria profissional até 28/04/1995, apenas.

A partir de 29/04/1995, no entanto, só é possível o reconhecimento de atividade como especial se houver a exposição a agentes químicos, físicos ou biológicos, que deve ser comprovada através de qualquer meio de prova, considerando-se suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (exceto para o agente nocivo ruído).

A partir de 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/97 que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário preenchido pela empresa com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT) expedido por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho.

Ainda a título de orientações gerais, cabe registrar que, a partir de 01/2004, o documento que comprova, em tese, a exposição de agente nocivo, consoante reclamado no § 1.º do art. 58 da Lei 8.213/1991, é o perfil profissiográfico profissional, o qual dispensa a obrigatoriedade da apresentação do laudo técnico individual para as demandas da espécie, desde que regularmente preenchido, uma vez que o PPP é elaborado com base em dados constantes naquele.

Para ser considerado válido, seu preenchimento deve ser feito por Responsável Técnico habilitado, amparado em laudo técnico pericial, nos termos do disposto na IN INSS/PRES Nº 77/2015, art. 264, §4º.

Cumpre também consignar que, em relação aos períodos laborados anteriores a 1.º de janeiro de 2004, o PPP poderá substituir não só os demais formulários exigidos até 11/12/1997, mas também o laudo técnico a partir desta data.

DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL OU COLETIVA

Vale ressaltar inicialmente que em relação aos equipamentos de proteção, a regulamentação legal somente pode ser aplicada ao período trabalhado após a entrada em vigor da Lei 9.732/98, de 14/12/1998, que estabeleceu a exigência de informações acerca da eficácia dos equipamentos no laudo pericial que embasa o PPP. Neste sentido, precedentes do E. TRF 3 (AC 00088654620124036119, Nona Turma, rel. Juiz Federal Convocado Leonardo Safi, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/11/2013).

O E. STF também adotou entendimento de que a eficácia demonstrada do EPI exclui a nocividade do agente, impossibilitando a consideração do período como especial (RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 664.335/SC, j. 04/12/2014).

No entanto, no referido julgamento, o STF fixou duas teses distintas, que servem para o reconhecimento de tempo de serviço sob condições prejudiciais à saúde ou a integridade física, que servem à concessão de aposentadoria especial (aos 25 anos de atividade) ou para a conversão do tempo especial para tempo comum, a ser utilizada na concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A primeira tese faz referência ao uso de EPI (equipamento de proteção individual) sugerindo que se comprovadamente houve o uso eficaz do EPI não poderá ser reconhecido o direito ao reconhecimento do tempo de atividade especial.

Diz o STF: “O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.”

No entanto, especificamente em relação ao ruído, entendeu o Supremo Tribunal que, a despeito do uso de EPI de forma eficaz, “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”

Em relação ao uso do EPC (Equipamento de Proteção Coletivo) deve ser dispensado o mesmo tratamento, pois se trata, inclusive, de proteção mais ampla do trabalhador.

Do entendimento acima exposto, extrai-se que de acordo com as normas vigentes, a declaração do uso de EPI eficaz – exceto no caso do ruído - nos laudos, formulários e PPP afasta a caracterização da atividade como nociva. Tais documentos e as condições de trabalho que reproduzem estão sujeitos à fiscalização do Poder Público, principalmente do INSS e MTE. Por essa razão, gozam de presunção de veracidade, até que se demonstre o contrário.

Vale ressaltar que cabe ao empregador fiscalizar o uso adequado dos EPIs e EPCs, podendo o trabalhador que tenha laborado em condições diversas das declaradas pelo empregador exigir deste os documentos que demonstram o cumprimento das exigências de da Norma. Tratando-se de fatos cujo meio de prova idôneo é documental, tais documentos devem acompanhar a petição inicial, salvo comprovada recusa do empregador em fornecê-las, sendo o caso de o autor requerer diligências do Juízo.

DA EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE

Por fim, para o reconhecimento do trabalho como especial, a exposição há que ser habitual e permanente. Habitual significa exposição diária àquele agente. Permanência significa que durante toda a jornada o autor esteve exposto aos agentes nocivos. Há quebra de permanência quando o autor exerce algumas atividades comuns e atividades consideradas especiais em uma mesma jornada de trabalho.

No entanto, o enquadramento do tempo de serviço não pode ser afastado de plano apenas com base na ausência de informações no PPP sobre a habitualidade e permanência da exposição ao agente nocivo. É preciso aferir caso a caso, com base na descrição da atividade exercida pelo segurado, se a exposição ao agente nocivo constituía aspecto intrínseco e indissociável do exercício da referida atividade, hipótese em que o enquadramento deve ser admitido.

DA EXTEMPORANEIDADE DOS LAUDOS E AVALIAÇÕES TÉCNICAS  E DA NECESSIDADE DE EXISTENCIA DE RESPONSÁVEL TÉCNICO NO PPP

A questão da extemporaneidade dos laudos e PPPs foi recentemente decidida pela TNU, no julgamento do tema 208, assim consignado:

1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica. 2. A ausência da informação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.

Assim, é possível concluir que ainda que elaborado posteriormente à prestação do serviço pelo segurado, o laudo possui valor probante, desde que conste informação, fornecida pela própria empresa, de que não houve alteração do ambiente laboral e as condições de prestação do serviço tenham permanecido inalteradas ou semelhantes (layout, produção etc).

Outrossim, apontado o responsável pelas avaliações ambientais no PPP, fica dispensada a apresentação de laudo pericial, tendo em vista que aquele se responsabiliza pelas informações ali constantes. Tal se justifica porque o PPP deve ser confeccionado com base em laudo técnico existente, sendo indispensável para tanto a existência de profissional habilitado.

Portanto, o que se exige é que conste do PPP responsável técnico, que deve ser médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrado nos órgãos de classe, não havendo irregularidade no PPP caso o período anotado para as suas avaliações não coincida com o do serviço prestado, desde que conste também informação, fornecida pela própria empresa, de que não houve alteração no ambiente laboral e as condições de prestação do serviço tenham permanecido inalteradas ou semelhantes (layout, produção etc).

O que não pode ocorrer é a completa ausência de apontamento do responsável pelas avaliações ambientais, para os períodos laborados a partir de 05/03/1997.

Destaco por fim que o responsável pelas avaliações ambientais não se confunde com aquele responsável pelas avaliações biológicas, já que este último não é o responsável pela aferição de agentes nocivos no local de trabalho. Assim, a existência de responsável pelas avaliações biológicas não supre a falta de responsável pelas avaliações ambientais.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

Com relação ao agente nocivo ruído, são necessárias algumas observações adicionais.

Consta do código 1.1.6 do Anexo I do Decreto 53.831/64 que o ruído era considerado agente nocivo quando superior a 80 decibéis. No código 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79, o ruído é considerado agente nocivo quando superior a 90 decibéis. Tais normas vigoraram até 05/03/97. Pacificou-se pela aplicação concomitante de ambos os decretos para fim de enquadramento. Todavia, era considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64.

Com a publicação do Decreto 2.172, de 06/03/97, o ruído passou a ser considerado agente nocivo apenas quando superior a 90 decibéis (código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97). Contudo, o Decreto 4.882/2003, de 18/11/2003, alterou o Decreto 3.048/99, passando a considerar o ruído agente nocivo quando superior a 85 decibéis (código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99).

A controvérsia acerca do nível de ruído considerado nocivo para fins de caracterização do tempo como especial foi decidida pelo E. STJ, no julgamento do Recurso Especial submetido ao rito do art. 543-C do CPC, restando assentado que “o limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)”.

Em resumo, é admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 dB até 05/03/1997; para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, o ruído deve ser superior a 90 dB; e, a partir de então, acima de 85 dB, desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.  

Impende salientar que para comprovação do agente nocivo ruído necessária se faz a apresentação do Laudo Técnico, acompanhado dos formulários DSS 8030 ou SB-40, ou simplesmente do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), devidamente preenchidos e assinados, nos termos do artigo 58, § 1º, da Lei n. 8.213/91.

Fixadas essas premissas, passo a analisar o caso concreto.

Para melhor análise das questões recursais, transcrevo trechos da sentença:

“ No caso dos autos, o autor requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.06.1990 a 14.03.1995; 02.05.1995 a 31.05.1997 e de 02.06.2003 a 03.02.2016.

 Para tanto, a autora apresenta os respectivos PPPs, segundo os quais, em todos os períodos, exerceu suas funções junto a empresa Curtidora Aguaí Ltda, exposto ao agente ruído medido em 90 dB e produtos químicos.

Até março de 1997, a atividade desenvolvida pelo autor na empresa de curtume poderia ser enquadrada no item 2.5.7, do Anexo II, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações voltadas à preparação do couro. Assim, esse período pode ser considerado especial, por categoria profissional, até 05.03.1997.

Após essa data, necessária a exposição a agente nocivo. E, para tanto, tem-se a juntada do PPP, segundo o qual exerceu suas funções exposto ao agente ruído medido em 90 dB.

Por força do artigo 292 do Decreto nº 611/92, continuou a produzir efeitos os termos do Decreto nº 53.831/64, tem-se em 80 dB o limite máximo de ruído a que um trabalhador poderia ficar exposto sem se considerar a especialidade de seu serviço. Há de se ressaltar que o próprio INSS reconhece esse limite, em relação ao período anterior à edição do Decreto nº 2.172/97, consoante norma inserta no art. 173, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC n.º 57, de 10 de outubro de 2001 (D.O.U. de 11/10/2001).

Já o Decreto n. 4.882/2003, ao alterar o item 2.0.1 de seu anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, reduziu o limite de tolerância do agente físico ruído para 85 decibéis. No entanto, sua observância se dará somente a partir de sua entrada em vigor, em 18/11/2003.

Dessa feita, haveria que se falar em especialidade do período de trabalho de 02.06.2003 a 03.02.2016, por exposição ao agente ruído acima do limite legal. Entretanto, o PPP apresentado somente indica responsável pelos registros ambientais a partir de 18 de maio de 2008, de modo que, para o período pretérito, o documento apresentado não se presta ao fim almejado.

Ainda que assim não fosse, a signatária do documento não está legalmente habilitada a tanto, e tampouco indica a técnica utilizada para a medição doa gente.

Com isso, somente o interregno de 01.06.1990 a 14.03.1995 e de 02.05.1995 a 05.03.1997 deve ser enquadrado, por categoria profissional.”  (destaquei)

A sentença comporta parcial reforma.

Sobre o recurso do INSS, os períodos de 01.06.1990 a 14.03.1995 e de 02.05.1995 a 05.03.1997 foram enquadrados por atividade, tendo o autor laborado diretamente em indústria de curtume, com consta de PPP (fls. 34 e 36 do arquivo 166006213). Por se tratar de enquadramento por atividade, a falta de indicação de responsável técnico, mais precisamente médico ou segurança do trabalho, não obsta o reconhecimento das condições agressivas de labor. No entanto, somente pode ser enquadrado por atividade o período até 28/04/1995. Assim, todo o período de 02.05.1995 a 05.03.1997 não pode ser reconhecido como especial. 

O mesmo, todavia, não ocorre com o período de 02.06.2003 a 03.02.2016, objeto do recurso da parte autora. Nesta época a indicação de responsável técnico é exigência formal para utilização de PPP, ou laudo equivalente, como prova da agressividade das condições de labor.

No caso, o PPP anexado (fls. 52/53 do arquivo 166006213) é subscrito, e aponta como responsável, uma profissional cuja qualificação é  técnica em segurança de trabalho, não cumprindo o requisito legal.

O mesmo ocorre com o LTCAT anexado em sede recursal ( arquivo 166006478), subscrito por arquiteto.

    Assim, não há prova suficiente da agressividade das condições de labor no período de 02.06.2003 a 03.02.2016.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da parte autora e dou parcial provimento ao recurso do réu para deixar de reconhecer como especial o período de 02.05.1995 a 05.03.1997.

Condeno a parte autora, recorrente vencida, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, ficando suspensa a execução enquanto for beneficiária da justiça gratuita. 

É o voto.