RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0003266-03.2019.4.03.6307

RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: V. R. D. S.

Advogado do(a) RECORRENTE: JOSE VANDERLEI BATISTA DA SILVA - SP110874-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O art. 203, inciso V, da Constituição Federal assegura o benefício de prestação continuada de um salário mínimo “à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”.

Os requisitos necessários para obtenção do benefício são, portanto, os seguintes: (i) a situação subjetiva de pessoa idosa ou portadora de deficiência; e (ii) a situação objetiva de miserabilidade.

A Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, incorporada ao direito pátrio através do Decreto 3.956/2001, conceitua em seu artigo I deficiência como “uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social” (destaquei).

Vê-se claramente, pois, que o legislador brasileiro tomou como referência dito conceito ao estabelecer que, para fins de concessão do amparo assistencial, considera-se pessoa com deficiência aquela que “tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (artigo 20, §2º, da Lei 8.472/93 - grifei). Em complemento, elegeu como parâmetro para aferição concreta do longo prazo o período mínimo de dois anos (§10 do mesmo dispositivo legal).

Denota-se, pois, que os impedimentos que dificultem sobremaneira a inserção do indivíduo no mercado de trabalho, em igualdade de condições com os demais, não necessitam de uma natureza permanente, bastando que se prolonguem no tempo de modo a não caracterizar um mero obstáculo transitório de curto prazo. Não é outra a razão pela qual o artigo 21 da LOAS determina a revisão do benefício justamente a cada dois anos, não deixando dúvidas de que as dificuldades enfrentadas por aquele considerado deficiente não precisam ser irreversíveis.

Destaco, ainda, que o grau de impedimento daquele que alega a condição de portador de deficiência é determinado por avaliação pericial médica e social; desse modo, considerando que os peritos terão de estimar o lapso pelo qual se prolongará a deficiência, entendo que o marco de dois anos estabelecido pelo legislador poderá ser flexibilizado pelo magistrado diante das circunstâncias do caso concreto, nas quais se verifique (i) a extrema gravidade das barreiras enfrentadas pelo indivíduo para inserção no meio social e (ii) uma estimativa de prolongamento de tais dificuldades em marco bastante próximo ao patamar de dois anos.

Do critério para aferição da miserabilidade.

A lei 8.742/93 prevê que o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família (art. 20).

Para os efeitos da norma, “a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto” (§1º).

De acordo com o §3º, observados os demais requisitos, “terão direito ao benefício financeiro de que trata o caput deste artigo a pessoa com deficiência ou a pessoa idosa com renda familiar mensal per capita igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.    

Recentemente, a Lei 14.176/2021 acrescentou o § 11-A ao art. 20 e o art. 20-B à Lei 8.742, que passou a dispor:

§ 11-A - O regulamento de que trata o § 11 deste artigo poderá ampliar o limite de renda mensal familiar per capita previsto no § 3º deste artigo para até 1/2 (meio) salário-mínimo, observado o disposto no art. 20-B desta Lei.

(...)

Art. 20-B. Na avaliação de outros elementos probatórios da condição de miserabilidade e da situação de vulnerabilidade de que trata o § 11 do art. 20 desta Lei, serão considerados os seguintes aspectos para ampliação do critério de aferição da renda familiar mensal per capita de que trata o § 11-A do referido artigo:

I - o grau da deficiência;

II - a dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária; e

III - o comprometimento do orçamento do núcleo familiar de que trata o § 3º do art. 20 desta Lei exclusivamente com gastos médicos, com tratamentos de saúde, com fraldas, com alimentos especiais e com medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência não disponibilizados gratuitamente pelo SUS, ou com serviços não prestados pelo Suas, desde que comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida.

§ 1º A ampliação de que trata o caput deste artigo ocorrerá na forma de escalas graduais, definidas em regulamento.

§ 2º Aplicam-se à pessoa com deficiência os elementos constantes dos incisos I e III do caput deste artigo, e à pessoa idosa os constantes dos incisos II e III do caput deste artigo.

§ 3º O grau da deficiência de que trata o inciso I do caput deste artigo será aferido por meio de instrumento de avaliação biopsicossocial, observados os termos dos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), e do § 6º do art. 20 e do art. 40-B desta Lei.

§ 4º O valor referente ao comprometimento do orçamento do núcleo familiar com gastos de que trata o inciso III do caput deste artigo será definido em ato conjunto do Ministério da Cidadania, da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e do INSS, a partir de valores médios dos gastos realizados pelas famílias exclusivamente com essas finalidades, facultada ao interessado a possibilidade de comprovação, conforme critérios definidos em regulamento, de que os gastos efetivos ultrapassam os valores médios."

E enfim o art. 40-B:

Art.  40-B. Enquanto não estiver regulamentado o instrumento de avaliação de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), a concessão do benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação do grau da deficiência e do impedimento de que trata o § 2º do art. 20 desta Lei, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas, respectivamente, pela Perícia Médica Federal e pelo serviço social do INSS, com a utilização de instrumentos desenvolvidos especificamente para esse fim. 

Apesar de ainda não estar regulamentada, a nova lei vai ao encontro do que já vinha decidindo a jurisprudência, sendo que o STF já havia decidido há muito pela constitucionalidade da regra do artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 (RE 567.985-MT, j. em 18.04.2013), nos seguintes termos: “sob o ângulo da regra geral, deve prevalecer o critério fixado pelo legislador no artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93. Ante razões excepcionais devidamente comprovadas, é dado ao intérprete do Direito constatar que a aplicação da lei à situação concreta conduz à inconstitucionalidade, presente o parâmetro material da Carta da República, qual seja, a miserabilidade, assim frustrando os princípios observáveis – solidariedade, dignidade, erradicação da pobreza, assistência aos desemparados. Em tais casos, pode o Juízo superar a norma legal sem declará-la inconstitucional, tornando prevalecentes os ditames constitucionais.”

Na esteira do que restou decidido, a comprovação da insuficiência de recursos familiares não se limita à demonstração da renda per capita mensal inferior a ¼ do salário mínimo, até porque ao longo do tempo diversas outras leis estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais (Lei n. 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; Lei n. 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Informação; e a Lei n. 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola), apontando no sentido da aplicação do valor de meio salário mínimo como padrão da renda familiar per capita para análise do preenchimento do requisito da hipossuficiência econômica, a ser analisada em conjunto com as demais circunstâncias do  caso concreto.

No mesmo sentido, a Súmula nº 21 (TRU):

"Na concessão do benefício assistencial, deverá ser observado como critério objetivo a renda per capita de ½ salário mínimo gerando presunção relativa de miserabilidade, a qual poderás ser infirmada por critérios subjetivos em caso de renda superior ou inferior a ½ salário mínimo."

Vale dizer, presume-se a miserabilidade no caso de renda per capita familiar inferior a ¼ do salário mínimo; em sendo a renda igual ou inferior a ½ mínimo, essa presunção deixa de ser absoluta, podendo ser afastada caso as demais circunstâncias do caso concreto assim façam concluir.

No caso em análise, a sentença impugnada julgou improcedente a ação, nos seguintes termos:

“(...)

A prova pericial concluiu que a autora padece de “H54.4 Cegueira em um olho” ( pág. 2, anexo n.º 25), mas “Não se verifica incapacidade para a atividade habitual como estudante”, tampouco há deficiência, pois “o portador de visão monocular (H54.4) não está enquadrado legalmente na categoria como deficiente” (pág. 3). A conclusão foi impugnada mediante alegação de que “a cegueira somente em um olho reduz bastante a qualidade de vida do portador, uma vez que a baixa acuidade visual gera grave redução na orientação de espaço e do foco, redução da percepção dos destaques e das sombras, causando danos severos ao paciente que terá comprometida sua orientação ao transitar entre objetos, dificuldade para subir e descer escadas e meio-fio, cruzar ruas, dirigir, estacionar, praticar esportes e qualquer atividade simples que necessite de visão periférica, como por exemplo, enfiar uma linha em uma agulha” (pág. 1, anexo n.º 29).

Segundo a legislação previdenciária, a deficiência visual se caracteriza como “cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores” (art. 4.º, III, Decreto n.º 3.298/99). Conforme informou o perito, a autora “estuda no 6º ano do ensino fundamental de forma regular” (pág. 2, anexo n.º 25), de modo que, por ora, a limitação visual não reduz suas possibilidades e oportunidades no meio em que vive.

Doença significa perturbação da saúde, alteração física ou psíquica que debilita seres vivos. Deficiência refere-se a limitações funcionais, frente às habilidades exigidas para o desempenho de atividades humanas.

Quando as doenças limitam ou impedem o desempenho dessas atividades caracteriza-se a deficiência; caso contrário, há perturbação da saúde que – paralelamente aos cuidados e tratamentos que se façam necessários – permite que o indivíduo participe na sociedade em igualdade de condições. Em suma: a existência de doença não resulta, necessariamente, na deficiência.

Além disso, “O benefício de prestação continuada (LOAS) é subsidiário e para sua concessão não se prescinde da análise do dever legal de prestar alimentos previsto no Código Civil" (súmula TRU3 23), implicando que deve ser concedido somente quando restarem esgotadas as possibilidades de manutenção financeira pelas pessoas legalmente responsáveis, sobretudo as que sejam obrigadas pela lei civil à prestação de alimentos. Conforme Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, o genitor recebe salário de R$ 2.190,56 (pág. 7, anexo n.º 37), de sorte que o grupo familiar tem condições de suprir as necessidades básicas da autora de forma satisfatória, conclusão não afastada pelas fotos da residência (anexo n.º 13), que evidenciam que, embora simples, reúne condições de habitalidade e que o grupo familiar não se encontra em vulnerabilidade social.” (grifos não originais).

Entendo, porém, que as conclusões do laudo pericial médico devem ser relativizadas, a teor do disposto na Lei 14.126/2021, que passou a classificar a cegueira monocular como deficiência sensorial, do tipo visual, para todos os efeitos legais e dispôs ainda no parágrafo único do art. 1º que aos portadores de cegueira monocular se aplica o previsto no §2º do art. 2º do Estatuto da Pessoa com Deficiência:

Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Vale citar ainda a jurisprudência da TNU, no tocante à possibilidade de concessão do benefício assistencial nos casos de cegueira unilateral, conforme segue:

EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE. PORTADOR DE VISÃO MONOCULAR. DECRETO 3.298/99. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. INCAPACIDADE QUE DEVE SER CONJUGADA COM AS CONDIÇÕES PESSOAIS. SÚMULA 29 DA TNU. ESTUDO SOCIOECONÔMICO NÃO REALIZADO. QUESTÃO DE ORDEM 20/TNU. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO A Presidência da TNU deu provimento a agravo interposto contra decisão que inadmitiu o incidente de uniformização nacional suscitado pela parte ora requerente contra acórdão, oriundo de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Roraima que, com base em perícia médica, manteve a sentença e rejeitou o pedido de benefício assistencial, ao fundamento de que não atestada a incapacidade da autora para o trabalho. Alega a parte autora em seu recurso que o entendimento da Turma Recursal de origem diverge de orientação pacificada por esta TNU (PEDILEF 2007.83.03.5014125), no sentido de que o portador de visão monocular faz jus ao benefício assistencial (LOAS deficiente). Aduz ainda que a Súmula 377 do STJ reconhece a condição incapacitante do portador de visão monocular. Comprovada a similitude fático-jurídica e a divergência entre o acórdão recorrido e a jurisprudência dominante da Turma Nacional de Uniformização, conforme julgado mencionado pela parte recorrente, tem cabimento o Incidente de Uniformização. Com efeito, abstraído o debate acerca da idade travado no PEDILEF 2007.83.03.5014125, entendo que a controvérsia nele versada acerca da deficiência visual (visão monocular) da parte requerente e as condições pessoais e sócio-econômicas desta são suficientes ao conhecimento deste incidente, posto congêneres em sua substância as questões debatidas, em especial a atinente à capacidade para a vida independente e para o trabalho. Como se sabe, a jurisprudência desta Turma Nacional de Uniformização é remansosa no sentido de que a parcialidade da incapacidade não impede, por si só, o deferimento do benefício perseguido, sendo de rigor a análise das condições pessoais da parte e da possibilidade da sua reinserção no mercado de trabalho. Nessa esteira, a Súmula 29 desta Corte afirma que, para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, a incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a que a impossibilita de prover ao próprio sustento. No caso vertente, verifico que o acórdão recorrido, após efetuar interpretação da prova médico-pericial, afirmou que a autora é capaz para o trabalho, só que, passo seguinte, atestou categoricamente que ela é cega do olho esquerdo (visão monocular) e possui visão embaçada (20/60) no olho direito, podendo desempenhar outra profissão que não a de cabelereira. Todavia, sendo a requerente portadora de deficiência visual grave, a mesma se enquadra no conceito de deficiência previsto no art. 4º, III, do Decreto nº3.298/99, que regulamentou a Lei 7.853, de 24/10/1989 (dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência), mostrando-se irrelevante, portanto, que o expert tenha consignado sua capacidade para atividades laborativas. A propósito, a Súmula 377 do STJ reconhece essa condição ao asseverar que "o portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes". Reputo que a condição da autora, retratada no acórdão recorrido, por si só, já representa um quadro de incapacidade severa, deixando a sua portadora, inclusive, com grandes dificuldades para competir no mercado normal de trabalho, máxime em tempos como estes, nos quais as pessoas com sentidos favoráveis já padecem para conseguir um emprego para sua sobrevivência. Assim, é imperioso que se afirme nesta oportunidade a incapacidade parcial e permanente da autora, hoje com 55 anos de idade, e, ato contínuo, determine-se a instância "a quo" a que proceda ao exame das condições socioeconômicas da requerente, na esteira do entendimento consolidado por esta TNU nas Súmulas 29 e 80. Por conseguinte, deve ser anulado o acórdão recorrido para que se cumpra esse desiderato, especialmente em face da impossibilidade de reexame de matéria fática por esta TNU. Ante o exposto, CONHEÇO do Incidente de Uniformização para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, anulando o acórdão recorrido a fim de que, superada a questão da incapacidade laboral da autora, sejam analisadas as condições pessoais desta pela Turma Recursal de origem, nos termos da Questão de Ordem 20/TNU, com novo julgamento da causa, como entender de direito, com observância da Súmula 29 desta TNU. Sem honorários. Incidente conhecido e parcialmente provido. (PEDILEF 00037469520124014200,  Relator JUIZ FEDERAL JOSÉ HENRIQUE GUARACY REBÊLO, data 11/09/2015).

Desta forma, considerando preenchido o requisito de pessoa portadora de deficiência, passo a analisar a situação de vulnerabilidade.

Analisando o laudo socioeconômico (eventos 12/13) verifica que o grupo familiar é composto pela autora, seu irmão de 8 anos, sua irmã de 1 ano e 4 meses, genitora e padrasto.

A subsistência do grupo familiar é fornecida pelo padrasto da autora, que aufere renda de pouco mais de um salário mínimo, como rurícola. A família reside em casa cedida, no sítio em que o padrasto trabalha. A mãe da autora afirma que eventualmente recebe ajuda do genitor daquela, em torno de R$ 200,00. Em consulta ao CNIS, verifico que o pai da autora trabalhou por alguns períodos, com remuneração entre R$ 1.600,00 e R$2.100,00. Nos últimos meses, contribuiu como contribuinte individual, com salário de contribuição de um salário mínimo. Ressalte-se ainda que ele constituiu família própria.

O imóvel em que residem é simples, sem qualquer luxo e, considerada a renda do padrasto da autora, a renda per capita fica abaixo de 1/4 do salário mínimo.

Assim, faz jus a autora ao benefício assistencial, tendo preenchido todos os requisitos para concessão do benefício.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora para reformar a sentença e julgar procedente o pedido inicial, condenando o INSS a conceder à autora o benefício assistencial, com DIB na DER, em 05/08/2019. Condeno ainda o réu ao pagamento das diferenças em  atraso, desde a DIB, corrigidas monetariamente na forma da Resolução 568/2020 do CJF, com juros de mora desde a citação.

Deixo de fixar honorários advocatícios, devidos apenas pelo recorrente vencido. 

Dado o caráter alimentar do benefício previdenciário, concedo a tutela de urgência, oficiando-se o INSS para implantação do benefício no prazo de 30 dias a contar da ciência desta.

É o voto.