RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0002039-41.2020.4.03.6307

RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: BEATRIZ APARECIDA DE SOUSA PRATA

Advogado do(a) RECORRENTE: VINICIUS CORREA FOGLIA - SP231325-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Recurso foi ofertado tempestivamente.

Entendo que não assiste razão à parte Recorrente.

Da alegação de nulidade da sentença.

Afasto a alegação de cerceamento de produção de provas, uma vez que a parte Recorrente foi submetida a exame por profissional habilitado, que possui todos os conhecimentos técnicos para análise das patologias invocadas.

Aliás, o perito médico nomeado tratou com pormenores os problemas em discussão.

O perito respondeu aos quesitos objetivos formulados pelo Juízo e pelas partes. Consta análise minuciosa do exame clínico e documentos médicos no corpo do laudo, mais precisamente na anamnese, discussão e conclusão.

Os questionamentos presentes na impugnação, são uma reiteração dos já formulados e respondidos pelo perito, sob o ponto de vista do conteúdo investigativo, sendo redundante submetê-los novamente à perícia.

Acresço, por oportuno, que o laudo médico produzido em Juízo se mostrou completo e suficiente, tendo a perita analisado as condições clínicas da parte autora, conforme já dito, de acordo com a documentação médica por ela própria apresentada e pelas informações por ela prestadas no momento da perícia, respondendo a todos os quesitos apresentados pelo Juízo e pelas partes, de forma adequada e permitindo a prolação de sentença, não tendo sido afirmado pelo perito em qualquer momento a insuficiência da prova ou a necessidade de realização de novas diligências ou perícia.

Afasto, portanto, a arguição de nulidade.

Não foram arguidas outras preliminares ou verificada a presença daquelas que devem ser conhecidas de ofício pelo julgador.

Do mérito.

A sentença recorrida decidiu o pedido inicial de modo exauriente, analisando todas as questões suscitadas pelas partes, revelando-se desnecessárias meras repetições de sua fundamentação.

Vejamos seu conteúdo quanto ao que interessa ao objeto do recurso:

(...)

A prova pericial concluiu que a autora não está incapacitada para suas atividades habituais (anexo n.º 16). A conclusão foi impugnada mediante alegação de que a autora “AINDA SE ENCONTRA EM TRATAMENTO SEM PREVISAO DE ALTA. DEMONSTROU COM DOCUMENTOS QUE AINDA FREQUENTA OS DEPARTAMENTOS DE QUIMITERAPIA E RADIOTERAPIA, E, PORTANTO, AINDA NÃO SE CUROU TOTALMENTE DO CANCER MALIGNO”, portanto, haveria incoerência “entre os laudos juntados nos autos e a perícia realizada” (anexo n.º 16).

A contradição alegada é meramente aparente. Embora as impressões dos médicos que acompanham a autora devam ser ponderadas, o perito não está adstrito a elas.

As condições pessoais da autora e documentação médica foram avaliadas em conjunto com o exame físico, mas não evidenciaram incapacidade laborativa.

A neoplasia maligna de mama foi tratada e não há sinais de recidiva (pág. 2, anexo n.º 14). Conforme explicou o perito, “A Autora teve diagnóstico de câncer de mama e realizou mastectomia radical com linfadenectomia a esquerda em 14/02/2017. Realizou quimioterapia até set/2017 e radioterapia até fev/2018, além de fisioterapia pós cirúrgica. Não há sinais de recidiva da doença, restando limitação de amplitude de movimento em MSE, que não a incapacita para a ocupação habitual como balconista”.

A continuidade do tratamento médico, por si, não é suficiente para evidenciar incapacidade laborativa, uma vez que o acompanhamento profissional se dá por longo prazo para evitar a recidiva, o que é corroborado pela documentação médica que aponta que a radioterapia se encerrou em fevereiro de 2018 e “atualmente em seguimento clínico” (pág. 14, anexo n.º 2). Assim, não restou provado impedimento ao desempenho das atividades habituais da autora.

Doença significa perturbação da saúde, alteração física ou psíquica que debilita seres vivos. Incapacidade laboral refere-se a limitações funcionais, frente às habilidades exigidas para o desempenho de atividades humanas.

Quando as doenças limitam ou impedem o desempenho dessas atividades caracteriza-se a incapacidade; caso contrário, há perturbação da saúde que – paralelamente aos cuidados e tratamentos que se façam necessários – permite que o indivíduo exerça sua função habitual ou se habilite para outras. Em suma: a existência de doença não resulta, necessariamente, na incapacidade para o trabalho.

Julgo improcedente o pedido, o que extingue o processo com resolução do mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios.

(...)

Apenas a título de complementação, se não há incapacidade, ficam prejudicadas a análise de outros pressupostos, requisitos e exigência, quedando o pedido manifestamente improcedente, pois a parte autora não atende as exigências da Lei 8.213/91, arts.42, art.59 e art. 86.

Na esteira, não se pode afastar o laudo pericial senão com argumentos técnicos, que demonstrem equívocos de constatação ou erros de avaliação médica.

Vale ressaltar que a prova pericial realizada judicialmente é soberana a todas as outras provas para a avaliação da capacidade ou não da parte autora. Vale dizer ainda, que o perito judicial tem fé pública e ao realizar a perícia e elaborar o laudo, analisa todos os documentos médicos juntados aos autos e os porventura trazidos na perícia.

O laudo pericial não merece reparo, pois é suficientemente claro e conclusivo e está fundado em elementos objetivos extraídos da documentação médica e do exame clínico da parte autora.

As razões oferecidas pela recorrente não possuem o condão de afastá-lo. Estas não apresentam informações ou fatos novos que justifique a desconsideração do laudo apresentado, a realização de novas perícias, ou ainda o retorno dos autos aos peritos para resposta aos quesitos apresentados.

O perito judicial que elaborou o laudo em referência é imparcial e de confiança deste juízo e o laudo por ele elaborado encontra-se claro e bem fundamentado.

Com efeito, não obstante o artigo 42, §1º, da lei n. 8213/91 seja cristalino ao exigir a prova de tal incapacidade mediante a realização de “exame médico-pericial” na via administrativa, na via judicial é de conhecimento notório a existência dos princípios da liberdade de provas (artigo 369, do NCPC) e do livre convencimento motivado do magistrado (artigo 371, do NCPC), o que abre, inicialmente, a possibilidade de reconhecimento da existência de incapacidade laboral por outros meios de prova que não a pericial.

Destaque-se que, embora o magistrado não esteja adstrito ao laudo elaborado pelo perito judicial, é certo que, não havendo elementos nos autos que sejam aptos a afastar suas conclusões, tal prova deverá ser prestigiada, posto que equidistante do interesse de ambas as partes.

A perícia médica tem por escopo não somente analisar os exames e relatórios médicos apresentados pela parte como também validar, pelo exame clínico, os resultados e impressões dos médicos da parte autora em conjunto com a profissão por ela exercida.

Digo inicialmente porque, se é inegável que o sistema de produção probatória firmado pelo Código de Processo Civil não é tarifado, também é cristalino que a comprovação da incapacidade laboral, sempre fundada em doença ou lesão, tem na prova pericial médica seu mais importante e poderoso instrumento.

Isso porque tal constatação depende de conhecimentos técnicos na área da Medicina, o que aponta exatamente para a necessidade de realização de prova pericial, a cargo do perito como auxiliar de confiança do juízo.

Tal conclusão decorre inexoravelmente do prescrito pelos artigos 149 e 156, do Novo Código de Processo Civil:

“Art. 149. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias. (...)

Art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.

§ 1o Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.

§ 2o Para formação do cadastro, os tribunais devem realizar consulta pública, por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação, além de consulta direta a universidades, a conselhos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais ou de órgãos técnicos interessados.

§ 3o Os tribunais realizarão avaliações e reavaliações periódicas para manutenção do cadastro, considerando a formação profissional, a atualização do conhecimento e a experiência dos peritos interessados.

§ 4o Para verificação de eventual impedimento ou motivo de suspeição, nos termos dos arts. 148 e 467, o órgão técnico ou científico nomeado para realização da perícia informará ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade.

§ 5o Na localidade onde não houver inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal, a nomeação do perito é de livre escolha pelo juiz e deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia.”

No concernente à realização em si da prova pericial e suas formalidades e exigências, a primeira constatação decorre do prescrito pelo artigo 465, caput, do NCPC, que exige que o perito seja “especializado no objeto da perícia”.

Outrossim, o artigo 473, do NCPC traz os elementos que deverão constar no corpo dos laudos periciais, a saber: i) a exposição do objeto da perícia; ii) a análise técnica ou científica realizada pelo perito; iii) a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou; iv) resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo Órgão do Ministério Público.

Por fim, o artigo 477, §2º, do NCPC arrola as duas hipóteses nas quais cabe o esclarecimento, pelo perito, de pontos levantados pelas partes: i) sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do ministério Público; ii) divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte.

De todo o exposto, verifico que, cumpridos os requisitos legais apontados pelos artigos 465 e 473, do NCPC, o laudo pericial é idôneo, somente sendo admissível sua impugnação em dois casos: i) quando levantada divergência pelo assistente técnico da parte; ii) quando apontada divergência ou dúvida pela própria parte.

Por evidente que tais divergências e/ou dúvidas deverão estar devidamente fundamentadas, de forma pormenorizada e individualizada, além de dizer respeito a fatos ou contradições existentes no corpo do laudo pericial, não cabendo insurgências em termos de não aceitação das conclusões lançadas ou a envolver matéria de direito.

Tratando-se de perícia médica na área da saúde, sem a presença de patologia complexa e incomum, basta que seja designado profissional capacitado para tanto e regularmente inscrito no respectivo conselho de fiscalização, prescindindo-se da especialização correspondente à enfermidade alegada.

No caso em tela, realizada perícia médica restou comprovada, de forma peremptória, a capacidade laboral da parte autora para a atividade habitual de balconista.

Impõe-se observar, ainda, que no próprio laudo não se nega a existência de enfermidade. O que nele se deixa assente é que inexiste incapacidade. Impende salientar que o requisito legal para a concessão do benefício é a incapacidade (permanente para a aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente e temporária para o auxílio-doença) e não meramente a enfermidade, a qual, por si só, desvinculada daquela, não engendra direito à percepção.

A lide é fruto da discordância entre os fatos alegados e documentos médicos trazidos pela parte autora e o parecer igualmente médico do perito do INSS.

É justamente pela contrariedade de dois pareceres unilaterais - o da parte e o do INSS, acerca da mesma situação que surge a necessidade de produção da prova médica em Juízo.

Em que pese a isenção que se espera de cada uma das partes envolvidas (requerente e INSS), o meio idôneo para dirimir a controvérsia é através da perícia judicial feita a cargo de médico de confiança do Juízo.

Assim, como não se pode dar ganho de causa a ambas as partes o resultado da demanda não é outro senão a contrariedade de um dos arcabouços de documentos médicos produzidos.

Do espírito legislativo dos benefícios por incapacidade.

Na sentença a magistrada fez uma análise minuciosa das provas e concluiu pela inexistência de incapacidade decorrente das moléstias apresentadas. O cotejo das provas considerou o espírito da legislação que previu a concessão de benefícios previdenciários como substitutivo de renda (no caso, aposentadoria por invalidez e auxílio-doença) e não para amparo a velhice para o qual está prevista a aposentadoria por idade.

De fato, a proteção previdenciária pelo risco idade avançada e de proteção previdenciária pelo risco incapacidade laborativa não se confundem. A proteção previdenciária ao risco incapacidade laborativa está amparada pela aposentadoria por invalidez e pelo auxílio-doença, cujos requisitos necessários para a concessão constam da sentença.

A proteção previdenciária ao risco da idade avançada tem amparo na aposentadoria por idade que será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida em lei, completar 65 anos de idade, se homem, e 60, se mulher (LBOS, at. 48, “caput”).

A aferição da incapacidade laborativa somente do ponto de vista socioeconômico ou etário, desconsiderando-se por completo o estado clínico do segurado, fere a natureza da perícia médica que visa constatar a existência de limitação funcional para o exercício da atividade laboral para a qual aquele segurado esteja habilitado.

Portanto, não havendo incapacidade para o trabalho, conforme constatado pelo perito, a análise da condição socioeconômica da autora resta prejudicada, nos termos da súmula 77 da TNU.

Esta análise só seria pertinente em caso de constatação de incapacidade laborativa total e temporária ou parcial e permanente, a fim de verificar se, diante do caso concreto, os fatores pessoais indicam a impossibilidade ou a grande dificuldade de reinserção do segurado no mercado de trabalho, cabendo ao juiz ponderar e conceder o benefício adequado.

Assim, a sentença não merece reforma, pois em consonância com a Súmula 77 da TNU “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual.”

Do Princípio in Dubio pro Misero

Os princípios que informam e norteiam o direito previdenciário sob o ponto de vista da integração da norma (exegese), devem ser aplicado sempre que haja dúvida na aplicação do direito ao caso concreto. No caso dos autos, a condição de parcos recursos da parte autora não afastam a conclusão de que está capaz para o exercício de sua atividade, não demandando necessidade de integração da norma.

Do princípio da dignidade da pessoa humana

Não há que se falar em malferimento do princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que a decisão que negou o benefício face o não preenchimento dos seus requisitos não atingiu direitos personalíssimos e está de acordo com a legislação vigente e as garantias constitucionalmente previstas

Desta feita, o artigo 46 combinadamente com o § 5º do art. 82, ambos da Lei nº 9099/95, facultam à Turma Recursal dos Juizados especiais a remissão aos fundamentos adotados na sentença.

Ademais a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a adoção dos fundamentos contidos na sentença pela Turma Recursal não contraria o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, vejamos, por exemplo, o seguinte julgado:

EMENTA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA

INDIRETA. JUIZADO ESPECIAL. REMISSÃO AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. Controvérsia decidida à luz de legislações infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil.

2. O artigo 46 da Lei nº 9.099/95 faculta ao Colégio Recursal do Juizado Especial a remissão aos fundamentos adotados na sentença, sem que isso implique afronta ao artigo 93, IX ,da Constituição do Brasil.

Agravo Regimental a que se nega provimento. ( AI 726.283-7-AgR, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe nº 227, Publicação 28/11/2008).

O parágrafo 5º do artigo 82 da Lei nº 9.099/95, dispõe “se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.”

O dispositivo legal prevê, expressamente, a possibilidade de o órgão revisor adotar como razão de decidir os fundamentos do ato impugnado, o que não implica violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Assim, considerando que a sentença recorrida bem decidiu a questão, deve ser mantida nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95.

Posto isso, nego provimento ao recurso.

Condeno a recorrente Autora vencida ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% sobre o valor da causa nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95. Para o beneficiário da gratuidade de justiça, o pagamento da verba honorária se sujeita ao disposto no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.