RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0004657-93.2020.4.03.6327

RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: JOSE ARILDO RODRIGUES

Advogados do(a) RECORRIDO: EDNA ANTONINA GONCALVES FIGUEIRA - SP145630-A, CARLOS ALBERTO HORTA NOGUEIRA - SP210169-N, FREDERICO JOSE DIAS QUERIDO - SP136887-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso resta prejudicado, ante seu julgamento nesta data.

Afasto a alegação de nulidade em razão da sentença extra petita.

Não há impedimento à concessão do auxílio-acidente mesmo tendo o auto requerido na inicial apenas os benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Isso porque, sendo a condição para concessão de qualquer desses benefícios a existência de incapacidade laborativa, ainda que formulado pedido para concessão do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, nada impede que, verificado no caso concreto ser a incapacidade parcial e permanente, ser concedido benefício de auxílio-acidente, com fundamento no princípio da fungibilidade da concessão dos benefícios previdenciários, decorrente do fato de que não se exige do segurado que tenha conhecimento da extensão da sua incapacidade, devendo ser concedido o benefício adequado.

Passo a analisar o mérito.

A concessão do auxílio-doença é devida quando o segurado ficar impossibilitado para o exercício de seu trabalho habitual por mais de 15 dias consecutivos, respeitada a carência, quando exigida pela lei, conforme disposto nos artigos 25, inciso I e 59 e seguintes da Lei n° 8.213/91.

Assim, a incapacidade, para deferimento do benefício, deve ser total e temporária e o segurado deve ter preenchido a carência prevista em lei, desde que não esteja acometido por alguma das doenças arroladas no art. 151, da LBPS.

Na aposentadoria por invalidez, por outro lado, exige-se que se comprove incapacidade para todo e qualquer trabalho e que, em razão desta incapacidade o segurado esteja impossibilitado de readaptação para o exercício de qualquer outra atividade que lhe garanta a subsistência.

Portanto, a diferença entre os dois benefícios é a possibilidade de recuperação, concedendo-se, assim, a aposentadoria por invalidez caso a incapacidade seja permanente e o auxílio-doença caso a incapacidade seja temporária, desde que seja, em ambos os casos, total.

Nos termos do art. 86 da Lei n. 8.213/91, o auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

O benefício apresenta como principal requisito a existência de redução da capacidade para o trabalho e para as atividades habituais, o que somente pode ser comprovado por meio de laudo de exame médico pericial.

Para avaliação da parte autora, necessária a realização de perícia médica judicial, por profissional devidamente habilitado e compromissado pelo juízo, cuja conclusão deve ser privilegiada, pois elaborada por perito de confiança do Juízo e imparcial aos interesses das partes, eis que em posição equidistante destas.

Além da incapacidade, deve estar demonstrada a qualidade de segurado, independendo do cumprimento de qualquer carência a concessão do benefício em questão (art. 26, I, Lei 8.213/91).

Cabe ressaltar ainda que o recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente (§3º art. 86, Lei 8.213/91). 

Em relação à qualidade de segurado, o artigo 15, inciso II, da Lei 8.213/91 estabelece o prazo de 12 meses após a cessação das contribuições para que o segurado perca esta condição e o prazo de seis meses no caso de contribuinte facultativo. O prazo é prorrogado por mais doze meses se o segurado empregado tiver contribuído com mais de 120 (cento e vinte) contribuições sem interrupção que acarrete a perda da condição de segurado (§ 1º do artigo 15) ou mais doze meses se estiver desempregado (§ 2º), com comprovação adequada desta condição.

A carência, em regra, é de 12 contribuições mensais (art. 25 da Lei 8.213/91), dispensada, porém, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças especificadas no art. 151 da Lei de Benefícios (tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada) – art. 26, II, Lei 8.213/91.

A sentença combatida julgou o pedido inicial improcedente, nos seguintes termos:

“No caso, não foi constatada incapacidade passível de concessão de auxílio por incapacidade temporária , tampouco aposentadoria por incapacidade permanente Assim, passo à análise da redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia a parte autora e, ainda, se tal perda laborativa se deu em face da consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza para concessão de auxílio acidente.

O laudo da perícia médica aponta que o autor apresenta Amputação transtibial a esquerda e desde 07/07/1996, 12 meses após a amputação, há redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia e maior grau de dificuldade para exercer suas atividades habituais. (evento 25) Portanto, o laudo pericial deixa fora de dúvida que o autor não apresenta a mesma capacidade que ostentava antes do acidente, para a sua atividade laborativa.

Destarte, comprovada a redução da capacidade laboral, é devido o auxílio-acidente a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, ou seja, a partir de 20/09/2020, nos termos do §2º do artigo 86 da Lei de Benefícios.

Observo que, nesta data, não se suscitam dúvidas quanto à qualidade de segurado do autor, uma vez que houve anterior concessão do benefício de auxílio-doença.” (destaquei)

Importante transcrever trechos do laudo pericial, juntado aos autos em 31/12/2020:

“DISCUSSÃO E CONCLUSÕES

O (a) periciando (a) é portador (a) de Amputação transtibial a esquerda, Doença degenerativa da coluna sem déficit neurológico focal ou sinais de radiculopatia em atividade, Condropatia patelar bilateral, Síndrome do manguito rotador e Hipertensão Arterial Sistêmica.

A doença apresentada não causa incapacidade para as atividades anteriormente desenvolvidas.

No exame pericial não foi constatada perda de amplitude de movimento nos ombros, perda de força ou hipotrofia muscular nos membros superiores, perda de amplitude de movimento nos joelhos, sinais de artrite inflamatória, derrame articular, deformidades angulares, perda neurológica focal, sinais de irritação radicular e nem sinais de alerta para a progressão da doença ou piora com o trabalho. Não foi constatada complicações referentes ao coto de amputação tibial a esquerda ou prótese denificada. Também não constatado agravamento ou progressão da doenca. Em adição, os exames radiológicos não mostram alteração incapacitante ou passível de piora com o trabalho. Deste modo, não há subsídios técnicos para a caracterização de incapacidade.

A data provável do início da doença é 2014, segundo refere.

Neste caso não se aplica uma data de início da incapacidade.

[...]

17. Caso não seja constatada a incapacidade atual, informe se houver, em algum período, incapacidade.

R: Não há incapacidade atual, houve incapacidade total e temporaria no período de convalescencia após amputação sofrida em 07/07/1995. A data de inicio da incapacidade prévia é 07/07/1995, data da amputação traumática da perna esquerda, tendo cessado a incapacidade em 07/07/1996, doze (12) meses após a amputação.

[...]

20. Informe, nos casos em que constatada sequela decorrente de acidente de qualquer natureza, a) se o autor teve redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia; b) se as atividades são realizadas com maior grau de dificuldade; c) quais as limitações que enfrenta; e por fim, d) qual a data de consolidação da(s) sequela(s).

R: a) Houve redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

b) Há maior grau de dificuldade para exercer suas atividades habituais.

c) Periciando apresenta amputação transtibial a esquerda (perda de segmento acima do tarso).

d) As sequelas estavam consolidadas em 07/07/1996, doze (12) meses após a amputação, levando em conta a lesão apresentada e tempo para reabilitação motora e protetização do membro inferior esquerdo.” (destaquei)

Quanto às alegações recursais do autor, não merecem prosperar. O laudo pericial está bem fundamentado, não deixando dúvidas quanto às suas conclusões, ou como a elas chegaram. Por isso, não há razão para que o resultado da perícia seja rechaçado ou para que haja nova perícia na mesma ou em especialidade diversa. De igual forma, desnecessários novos esclarecimentos.

Ademais, no processo nº 0002134-45.2019.4.03.6327 foi constatada incapacidade total e temporária em razão da hérnia de disco lombar, patologia devidamente analisada pelo jusperito nestes autos, porém, atualmente não gera incapacidade.

Não há que se cogitar de invalidez pela idade avançada (47 anos) ou parca instrução escolar. A invalidez social, como é conhecida popularmente a tese, só se aplica nos casos em que o laudo médico conclui pela incapacidade parcial da parte autora (Súmula 47 da TNU) e em cotejo com a parca chance de cura ou tratamento de longo prazo associado a idade avançada e baixa escolaridade se justifica a concessão da aposentadoria por invalidez, o que não é o caso dos autos.

Acerca do recurso do INSS, inicialmente, afasto a alegação de prescrição do fundo de direito e decadência, conforme jurisprudência assente da TNU, nos casos de indeferimento/cessação de benefício não há incidência de prescrição do fundo de direito, tampouco do prazo decadencial previsto no art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91.

Por oportuno, transcrevo a tese fixada na Súmula 81 da TNU:

“A impugnação de ato de indeferimento, cessação ou cancelamento de benefício previdenciário não se submete a qualquer prazo extintivo, seja em relação à revisão desses atos, seja em relação ao fundo de direito.”

Este também é entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, não sendo atingido pela prescrição de fundo de direito, porquanto se constitui em relação de trato sucessivo e de natureza alimentar, incidindo a prescrição somente sobre as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Nesse sentido é o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA N. 85/STJ. INAPLICABILIDADE.

I - É entendimento pacífico desta Corte que o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, não sendo atingido pela prescrição de fundo de direito, porquanto se constitui em relação de trato sucessivo e de natureza alimentar, incidindo a prescrição somente sobre as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Precedentes.

II - O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

III - Agravo Regimental improvido.

(AgRg no REsp 1415397/PB, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 17/06/2015)”

Vale salientar que o INSS concedeu sucessivos benefícios de auxílio-doença ao autor, em razão de problemas decorrentes da amputação, entre 2011 e 2020, especificamente, fratura por stress da tíbia e condropatia patelar em ambos os joelhos. à época do acidente, permaneceu em gozo de auxílio-doença de 25/06/1995 a 31/08/1997.

Afasto também a alegação de que, por força do princípio “tempus regis actum”, o recorrido não faz jus ao benefício, uma vez que na data da amputação (07/07/1995) estava desempregado, no período de graça, e, anteriormente, tinha vínculo de trabalho como autônomo.

Isso porque o autor tinha vínculos anteriores como empregado (período de 03/1994 a 04/1995 - CNIS juntado aos autos em 26/10/2020) e à época do acidente estava em período de graça em razão do termino do vínculo empregatício na INDUSTRIA DE PRODUTOS PLASTICOS S SAKASHITA LTDA; em razão provavelmente do desemprego e para manter a qualidade de segurado, efetuou um recolhimento como autônomo, em 05/1995, o que não afasta a qualidade de segurado empregado.

É certo ainda que a redação original do art. 104, § 7.º, do Decreto n.º 3.048/99, excluía a indenização acidentária ao segurado desempregado, embora previsse a concessão do auxílio-doença.

No entanto, entendo que tal restrição extrapola o poder regulamentar e, por isso, é desprovida de base legal, pois em nenhum momento o artigo 86, da Lei 8.213/91 autorizou a exclusão do pagamento do benefício de auxílio-acidente ao segurado no período de graça, sempre se referindo, ainda que de forma genérica, ao “segurado” do INSS, o que compreende aquele no período de graça.

De fato, a nova redação do decreto citado, dada pelo Decreto 6722/2008, veio a corrigir tal ilegalidade,  prevendo a possibilidade de concessão de auxílio-acidente oriundo de acidente de qualquer natureza ocorrido durante o período de manutenção da qualidade de segurado, desde que atendidas às condições inerentes à espécie.  

Ante o exposto, com fulcro no art. 46, da Lei n.º 9.099/95, combinado com o art. 1º, da Lei n. 10.259/01, nego provimento aos recursos e mantenho a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.

Condeno ambas as partes, recorrentes vencidos, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §14 do CPC, ficando, porém, suspensa a execução contra o autor, enquanto for beneficiário da justiça gratuita.

É o voto.