RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000979-22.2020.4.03.6343

RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: ANTONIO RAUL DA CONCEICAO

Advogados do(a) RECORRIDO: CAMILA MANIERO DE SOUZA FILINTO - SP385138-A, PAOLA MARQUES FERNANDES - SP396138

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

DA ATIVIDADE ESPECIAL

Dadas as constantes alterações normativas a respeito de matéria previdenciária, a perfeita contextualização do problema não pode ser viabilizada senão mediante o registro dos eventos que se destacaram na escala da evolução legislativa acerca da configuração da atividade exercida em condições especiais e a forma de sua comprovação.

A parte autora alega ter direito ao benefício de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, visto que laborou por mais de 25 anos em atividade nociva à saúde.

O art. 57 da Lei 8.213/91 disciplina a aposentadoria especial nos seguintes termos:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A aposentadoria especial está prevista no art. 201, §1º, da Constituição da República, que assegura àquele que exerce atividades sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício.

Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades como nas demais atividades profissionais.

DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM.

A conversão do tempo especial em normal tem por finalidade o acréscimo compensatório em favor do segurado, de acordo com o fator de conversão, tendo em vista a sua exposição a agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas, mas não durante todo o período de contribuição.

O direito à conversão do tempo especial em comum está previsto no art. 57, §§3º e 5º da Lei n. 8.213/91, estando assegurado constitucionalmente, conforme o Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no REsp 1069632/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 14/04/2011.

A legislação a ser aplicada, no que concerne aos requisitos e comprovação da atividade especial é aquela vigente na data da prestação do serviço, ao passo que, em relação ao fator de conversão, é àquele vigente na data do requerimento, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, SOB O RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.    1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.    2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1108375/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 25/05/2011)

Inicialmente, era suficiente a mera previsão nos quadros anexos dos Decretos ns. 53.831/64 e 83.080/79, enquadrando a atividade como especial pela categoria profissional. A partir da Lei 9.032/95 passou a ser exigida a efetiva exposição aos agentes nocivos, através de formulário específico. Dessa forma, é possível o enquadramento de atividade exercida sob condições especiais pela categoria profissional até 28/04/1995, apenas.

A partir de 29/04/1995, no entanto, só é possível o reconhecimento de atividade como especial se houver a exposição a agentes químicos, físicos ou biológicos, que deve ser comprovada através de qualquer meio de prova, considerando-se suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (exceto para o agente nocivo ruído).

A partir de 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/97 que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário preenchido pela empresa com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT) expedido por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho.

Ainda a título de orientações gerais, cabe registrar que, a partir de 01/2004, o documento que comprova, em tese, a exposição de agente nocivo, consoante reclamado no § 1.º do art. 58 da Lei 8.213/1991, é o perfil profissiográfico profissional.

Ademais, a jurisprudência mais recente vem dispensando a obrigatoriedade da apresentação do laudo técnico individual para as demandas da espécie, satisfazendo-se com a presença do perfil profissiográfico previdenciário, o qual é elaborado com os dados daquele, suprindo, pois, sua ausência.

Cumpre também consignar que, em relação aos períodos laborados anteriores a 1.º de janeiro de 2004, o PPP poderá substituir não só os demais formulários exigidos até 11/12/1997, mas também o laudo técnico a partir desta data. Ou seja, o PPP não necessita vir acompanhado do LTCAT- até porque foi emitido com base neste laudo - inclusive para o período em que se fazia necessária a sua apresentação para comprovar a exposição a agentes nocivos.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

Com relação ao agente nocivo ruído, são necessárias algumas observações adicionais.

Consta do código 1.1.6 do Anexo I do Decreto 53.831/64 que o ruído era considerado agente nocivo quando superior a 80 decibéis. No código 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79, o ruído é considerado agente nocivo quando superior a 90 decibéis. Tais normas vigoraram até 05/03/97. Pacificou-se pela aplicação concomitante de ambos os decretos para fim de enquadramento. Todavia, era considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64.

Com a publicação do Decreto 2.172, de 06/03/97, o ruído passou a ser considerado agente nocivo apenas quando superior a 90 decibéis (código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97). Contudo, o Decreto 4.882/2003, de 18/11/2003, alterou o Decreto 3.048/99, passando a considerar o ruído agente nocivo quando superior a 85 decibéis (código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99).

A controvérsia acerca do nível de ruído considerado nocivo para fins de caracterização do tempo como especial foi decidida pelo E. STJ, no julgamento do Recurso Especial submetido ao rito do art. 543-C do CPC, restando assentado que “o limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)”.

Em resumo, é admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 dB até 05/03/1997; para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, o ruído deve ser superior a 90 dB; e, a partir de então, acima de 85 dB, desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.  

Impende salientar que para comprovação do agente nocivo ruído necessária se faz a apresentação do Laudo Técnico, acompanhado dos formulários DSS 8030 ou SB-40, ou simplesmente do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), devidamente preenchidos e assinados, nos termos do artigo 58, § 1º, da Lei n. 8.213/91.

DA METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DO RUÍDO

Ademais, quanto à metodologia de aferição do ruído, cumpre assinalar que recentemente a TNU, em sede de embargos de declaração, firmou a tese segundo a qual "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma" (tema 174 – Processo nº 0505614-83.2017.4.05.8300/PE).

Dessa forma, para que haja validade nos registros constantes do PPP a partir de 19/11/2003, para fins de consideração de período como especial pela exposição ao ruído, é necessária a informação sobre a técnica de aferimento e que tenha sido usada a metodologia da FUNDACENTRO ou na NR-15, que afasta as medições por “pico de ruído”, realizadas através de decibelímetro.

Isso porque a adoção da técnica de picos de ruído não reflete a realidade da exposição ao agente nocivo, porque despreza os níveis mínimos, não se podendo verificar se a exposição ao ruído acima do limite de tolerância é habitual e permanente.

Cabe ainda fazer uma observação no tocante ao ruído variável.  A despeito do recente julgado da TNU, a jurisprudência já havia se pacificado no sentido de não ser possível a consideração de período como especial com base em picos de medição; assim, mesmo para o período anterior a 19/11/2003, deve ser adotada subsidiariamente a média aritmética simples, para que não haja prejuízo ao empregado na medida em que antes desse período não havia uma clara regulamentação sobre o assunto. No mesmo sentido o julgado da TNU abaixo transcrito :

“PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. NÍVEIS VARIADOS DURANTE A JORNADA DE TRABALHO. AFASTAMENTO DO CRITÉRIO DE “PICOS DE RUÍDO” NA HIPÓTESE DE INEXISTIR INFORMAÇÕES ACERCA DA MÉDIA PONDERADA, QUE É A TÉCNICA IDEAL. ADOÇÃO DA MÉDIA ARITMÉTICA COMO CRITÉRIO SUBSIDIÁRIO. APLICAÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM N. 20. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O INSS, ora recorrente, pretende a modificação do acórdão que, reformando os termos da sentença, reconheceu como tempo de serviço laborado em condições especiais, o período compreendido entre 6-3-1997 a 2-6-2008, em razão de o segurado ter sido exposto ao maior nível de ruído verificado durante a sua jornada de trabalho. Assevera que o acórdão recorrido diverge do posicionamento adotado pela 3ª Turma Recursal de Minas Gerais, que entende que, ante a inexistência de informações no processo que permitam apurar a média ponderada do ruído, somente poderá ser reconhecida a especialidade da atividade quando o nível mínimo de ruído aferido for superior aos limites legais. Cita como paradigma os autos de n. 2005.38.00.742798-0 (877739120054013).

2. Encontra-se configurada a divergência exigida pelo art. 14, § 2º, da Lei 10.259/01, já que comprovado o dissenso entre Turmas Recursais de diferentes regiões quanto ao critério utilizado para a caracterização do ruído como atividade especial (nível mínimo ou máximo aferido), na hipótese de inexistir informações acerca da média ponderada e o citado agente agressivo apresentar níveis variados durante a jornada de trabalho do segurado.

3. No mérito, razão assiste, em parte, ao recorrente. Esta Turma uniformizou o entendimento de que para fins de enquadramento da atividade especial pela exposição a agente nocivo ruído com níveis variados durante a jornada de trabalho do segurado, a técnica ideal a ser considerada é a média ponderada. Não sendo adotada tal técnica pelo laudo pericial, deve ser realizada média aritmética simples entre as medições de ruído encontradas pela prova pericial, afastando-se a técnica de “picos de ruído”, na qual se considera apenas o nível de ruído máximo, desconsiderando-se os valores mínimos. Sobre o assunto, acórdão proferido no julgamento do Pedilef 2010.72.55.003655-6 (DJ 27-6-2012), relator o Sr. Juiz Adel Américo de Oliveira.

4. No caso em exame, é de se constatar que o acórdão recorrido deu interpretação divergente da esposada por esta Turma, já que considerou o maior nível de ruído verificado no ambiente de trabalho durante a jornada, para fim de enquadramento da atividade especial, em virtude da inexistência de informações acerca da média ponderada.

5. Incidência, na espécie, portanto, da questão de ordem n. 20 segunda a qual: “Se a Turma Nacional decidir que o incidente de uniformização deva ser conhecido e provido no que toca a matéria de direito e se tal conclusão importar a necessidade de exame de provas sobre matéria de fato, que foram requeridas e não produzidas, ou foram produzidas e não apreciadas pelas instâncias inferiores, a sentença ou acórdão da Turma Recursal deverá ser anulado para que tais provas sejam produzidas ou apreciadas, ficando o juiz de 1º grau e a respectiva Turma Recursal vinculados ao entendimento da Turma”. 6. Julgamento de acordo com o art. 46 da Lei 9.099/95.

7. Incidente conhecido e parcialmente provido para (i) reafirmar a tese de que na hipótese de inexistir informações acerca da média ponderada do ruído, deve ser realizada média aritmética simples entre as medições de ruído encontradas pela prova pericial, afastando-se a técnica de “picos de ruído”, na qual se considera apenas o nível de ruído máximo, desconsiderando-se os valores mínimos e (ii) anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para adequação da premissa jurídica firmada neste julgamento.

8. O Presidente deste Colegiado poderá determinar que todos os processos que versarem sobre esta mesma questão de direito material sejam automaticamente devolvidos para as respectivas Turmas Recursais de origem, antes mesmo da distribuição do incidente de uniformização, para que confirmem ou adequem o acórdão recorrido. Aplicação do art. 7º, VII, “a”, do regimento interno da TNU, com a alteração aprovada pelo Conselho da Justiça Federal em 24-10-2011.” (PEDILEF 2008.72.53.001476-7, relator Juiz Federal Gláucio Maciel)

Fixadas essas premissas, passo a analisar o caso concreto.

Transcrevo a análise que constou da sentença:

“ No presente caso, a parte autora pretende ver reconhecidos como especial o período de 18/10/1994 a atual, laborado na empresa Prometeon Tyre Group Indústria Brasil Ltda.

Conforme PPP de fls. 31/39 do arquivo 18, o autor exercia as atividades laborais com exposição aos seguintes agentes insalubre:

18/10/1994 a 28/02/1995 Ruído: 88,4 dB Calor: 23,3 ºC

01/03/1995 a 31/12/2000 Ruído: 85,6 dB

01/01/2001 a 31/07/2001 Ruído: 87,6 dB

01/08/2001 a 31/07/2010 Ruído: 85,6 dB

01/12/2010 a 31/10/2018 Ruído: 85,6 dB

01/12/2018 até a presente data (23/08/2019 – data emissão do laudo)

Observo que a medição do ruído foi feita com base na técnica prevista na NR- 15, em conformidade com o Tema 174 da TNU.

Cumpre consignar que houve erro material, quando do preenchimento do PPP para o intervalo entre 01/07/1995 a 30/06/1995 (fls. 31 e 33, arquivo 18). Neste ponto, por não haver registro de afastamento da atividade laboral ou qualquer anotação no formulário patronal, o período deve ser interpretado como sendo de 01/07/1995 a 30/06/1997, considerando que o próximo intervalo possui dies a quo em 01/07/1997.

Solvido isso, devem ser enquadrados os períodos de 18/10/1994 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 31/07/2010, e 01/12/2018 a 23/08/2019 como especial, conforme o item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, 1.1.5 do Decreto 83.080/79 e 2.0.1 do Decreto 3048/99 (exposição do trabalhador a ruído superior a 80 dB até a edição do Decreto n.º 2.172, de 5 de março de 1997, que elevou o limite para 90 dB, posteriormente reduzido para 85 dB pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003).

Em relação ao período de 01/12/2010 a 31/12/2018, embora o PPP anote que o autor fora exposto a ruído de 85,6dB, consigna que a exposição se deu de 01/12/2010 a 31/10/ 2018, e a partir de 01/12/2018, anotando-se a ausência de exposição entre 01/09/2018 a 30/ 11/2018. Como há divergência de informação ao menos entre 01/09/2018 a 31/10/2018, cumpre adotar solução pro misero, no que a interpretação do PPP conduz à conclusão de que a exposição a ruído se deu no intervalo de 01/12/2010 a 31/10/2018, e a partir de 01/12/2018.

Por fim, para o período posterior a 23/08/2019, não há formulário nos autos com vista a comprovar o trabalho insalubre (art 373, I, CPC).” (destaquei)

A sentença comporta parcial reforma.

Sobre o recurso do autor, a sentença fica mantida.

No período de 06/03/1997 a 18/11/2003 o limite de tolerância era de 90 dB, ambos os PPP’s apresentados informam exposição inferior ao limite legal; E para o período de 23/08/2019 até a sentença não foram apresentados documentos, considerando a data de emissão do PPP mais recente.  

Passo ao recurso do réu.

Com efeito, os PPP’s apresentados são divergentes entre si.

Considerando as divergências existente entre os PPP’s, a parte autora foi intimada a apresentar Laudos Técnicos de Condições de Ambiente de Trabalho, ou outro documento técnico que esclareça as divergências entre os PPPs, porém, quedou-se inerte.

Assim, considerando as informações constantes do primeiro PPP, datado de 01/08/2019, é possível o reconhecimento apenas do período de 18/04/1994 a 30/06/1995, em que a exposição ao agente nocivo ruído era de 85,6 dB, após 01/07/1995 o agente ruído é sempre inferior a 85dB (fls. 3/11 – petição inicial).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do autor e dou parcial provimento ao recurso da parte ré para afastar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/07/1995 a 05/03/1997, de 19/11/2003 a 31/07/2010 e de 01/12/2018 a 23/08/2019, mantendo o reconhecimento apenas do período de 18/04/1994 a 30/06/1995, nos termos da fundamentação supra.

Condeno a parte autora, recorrente vencida, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atualizado da causa. Na hipótese, enquanto a parte for beneficiária de assistência judiciária gratuita, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do artigo 98 do Código de Processo Civil.

É o voto.