RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001687-05.2019.4.03.6312

RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: DIMILSON DE SOUZA NASCIMENTO

Advogado do(a) RECORRENTE: FERNANDO TADEU MARTINS - SP107238-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A concessão do auxílio-doença é devida quando o segurado ficar impossibilitado para o exercício de seu trabalho habitual por mais de 15 dias consecutivos, respeitada a carência, quando exigida pela lei, conforme disposto nos artigos 25, inciso I e 59 e seguintes da Lei n° 8.213/91.

Assim, a incapacidade, para deferimento do benefício, deve ser total e temporária e o segurado deve ter preenchido a carência prevista em lei, desde que não esteja acometido por alguma das doenças arroladas no art. 151, da LBPS.

Na aposentadoria por invalidez, por outro lado, exige-se que se comprove incapacidade para todo e qualquer trabalho e que, em razão desta incapacidade o segurado esteja impossibilitado de readaptação para o exercício de qualquer outra atividade que lhe garanta a subsistência.

Portanto, a diferença entre os dois benefícios é a possibilidade de recuperação, concedendo-se, assim, a aposentadoria por invalidez caso a incapacidade seja permanente e o auxílio-doença caso a incapacidade seja temporária, desde que seja, em ambos os casos, total.

Além da incapacidade, deve estar demonstrada a qualidade de segurado e o cumprimento da carência, quando for o caso.

Em relação à qualidade de segurado, o artigo 15, inciso II, da Lei 8.213/91 estabelece o prazo de 12 meses após a cessação das contribuições para que o segurado perca esta condição e o prazo de seis meses no caso de contribuinte facultativo. O prazo é prorrogado por mais doze meses se o segurado empregado tiver contribuído com mais de 120 (cento e vinte) contribuições sem interrupção que acarrete a perda da condição de segurado (§ 1º do artigo 15) ou mais doze meses se estiver desempregado (§ 2º), com comprovação adequada desta condição.

A carência, em regra, é de 12 contribuições mensais (art. 25 da Lei 8.213/91), dispensada, porém, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças especificadas no art. 151 da Lei de Benefícios (tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada) – art. 26, II, Lei 8.213/91.

A sentença combatida julgou o pedido inicial improcedente, nos seguintes termos:

“[...]

Pois bem. Analisando detidamente o laudo pericial anexado aos autos em 07/02/2020, verifico que o perito especialista em ortopedia concluiu que o autor apresenta incapacidade parcial e permanente, decorrente de acidente que sofreu no ano de 2014.

Ocorre que de acordo com o sistema CNIS anexado aos autos em 15/05/2020, o autor recebeu benefício de auxílio-doença no período de 26/09/2014 a 06/07/2017, quando então passou a receber auxílio-acidente, a partir de 07/07/2017, benefício este ainda ativo. Ou seja, chega-se à conclusão de que as lesões que incapacitaram a parte autora se consolidaram, uma vez que o próprio perito de confiança do Juízo concluiu que a incapacidade é parcial e permanente, bem como verifico que o auxílio-doença foi convertido em auxílio-acidente pelo próprio INSS.

Como se sabe, é impossível a cumulação de auxílio-acidente com o auxílio-doença, quando os benefícios decorrem do mesmo fato gerador.

Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO-DOENÇA. INCABIMENTO NO CASO CONCRETO. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO AO ERÁRIO FUNDADO EM FUNDAMENTO EQUIVOCADO. CONCESSÃO DA ORDEM. I - Apelação de sentença que denegou a segurança, proposta pelo Ministério Público Federal, ante o pleito da segurada de se eximir da restituição dos valores recebidos em razão da acumulação do recebimento de benefícios previdenciários, no caso, auxílioacidente e auxílio-doença. II - " No caso de reabertura de auxílio-doença por acidente de qualquer natureza que tenha dado origem a auxílio-acidente, este será suspenso até a cessação do auxílio-doença reaberto, quando será reativado."(Decreto nº 3.048/99 (RPS), artigo 104, parágrafo 6º) III - Na hipótese dos autos a cumulação dos dois benefícios é indevida, sendo o caso de incabimento do recebimento do auxílio-acidente para beneficiário que já recebe o auxílio-doença em decorrência da mesma doença. IV - Ocorre que a restituição pretendida não se referiu ao auxílio-acidente, mas a benefícios diversos, de maneira que resta maculada sua exigência nos termos em que postulados, merecendo guarida o pleito de concessão da ordem. V - Apelação provida. (AC 00052375720124058200, Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::08/05/2014 - Página::163.)”

A contrario sensu:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CUMULAÇÃO AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO-DOENÇA. FATO GERADOR DIVERSO. 1. Não há vedação legal de recebimento de auxílio-doença com o auxílio-acidente. A concessão sucessiva prevista no artigo 86, §2º da Lei n. 8.213/91 diz respeito a lesões ou enfermidades provocadas pelo mesmo acidente. 2. Diversidade das causas que fundamentaram as concessões dos benefícios, sendo o auxílio-acidente decorrente de acidente do trabalho e auxílio-doença em consequência de enfermidades degenerativas, não havendo óbice para o recebimento concomitante. 3. Dado provimento à apelação da exequente. (Ap 00263233720164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/10/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Assim sendo, considerando que a parte autora está em gozo de auxílio-acidente, bem como o laudo médico produzido em juízo concluiu pela incapacidade parcial (redução da capacidade laborativa), tenho que não merece prosperar o pedido inicial.

Analisando as alegações da parte autora, constato que as mesmas não modificariam o resultado da perícia, levando em consideração que o laudo está bem formulado e com a conclusão muito bem fundamentada.

Destaco que não há motivos para discordar das conclusões do perito que realizou o laudo pericial nestes autos, uma vez que goza da confiança deste Juízo. Ademais, verifico que fundou suas conclusões nos documentos médicos constantes nos autos, inclusive exames objetivos.

No que se refere às alegações do INSS, não há que se falar em incompetência deste Juízo em razão da matéria, uma vez que não há documento que comprove que a lesão da parte autora ocorreu durante o seu labor (CAT), pois, conforme observou o perito judicial, há apenas um relato da parte autora nesse sentido. Ademais, no CNIS anexado aos autos há informação de que o autor recebeu benefício de auxílio-doença previdenciário no ano de 2014, e não decorrente de acidente do trabalho.” (grifos nossos)

Para melhor análise das alegações recursais, transcrevo trechos do laudo pericial:

“Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se:

- Concluindo, trata-se de um paciente de 51 anos que realizou nesta data exame de perícia médica, oportunidade em que se observou dados da anamnese, relatórios de médicos assistentes, exames complementares e foi realizado exame físico do periciando sendo que a mesma informou que em setembro de 2014 sofreu acidente de trabalho quando ocorreu fatura de punho esquerdo. Diante da gravidade foi submetido a tratamento cirúrgico e foi necessária uma artrodese de punho esquerdo (realizadas 3 cirurgias sendo a ultima para retirada de placa de osteossíntese - sic). Relata que esta sem fazer uso de medicação para dor atualmente. Recebeu auxilio doença de 26/09/2014 a 06/07/2017 e depois auxilio acidente de 50% do salario do beneficio. Neste exame de pericia médica foi observada que o periciando tem acometimento importante em punho esquerdo com repercussão clínica que o tornam incapacitado de forma parcial e permanente. A sugestão é o mesmo ser reabilitado profissionalmente buscando-se função onde não tenha que pegar/transportar objetos pesados e não tenha que realizar movimentos repetitivos com membros superiores, como por exemplo controlador de acesso em empresas.

A conclusão ora manifestada representa a opinião deste perito à luz dos dados e demais documentos fornecidos pelas partes e daqueles constantes nos autos, até a data da emissão deste Laudo Médico Pericial.” (destaquei)

A empresa confirmou que o autor está afastado de suas atividades desde 22/08/2014. Apresentou ficha de empregados que confirma a atividade de trabalhador rural, em funções como serviços gerais, engatador de colheita mecanizada e/ou cana inteira.

Assim, ao contrário do juiz sentenciante, analisando o laudo pericial, entendo que a incapacidade do autor é total e permanente para as atividades de trabalhador rural constantes da ficha de empregados.

No entanto, o perito judicial é firme em afirmar que existe a possibilidade de reabilitação para atividades como controlador de acesso em empresas, que respeitam as limitações do autor, portanto, por ora, indevida a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente.

Assim, deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação do benefício anterior, em 06/07/2017, dando provimento parcial ao recurso do autor.

Anoto que é impossível a cumulação de auxílio-acidente com o auxílio-doença, quando os benefícios decorrem do mesmo fato gerador.

Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO -DOENÇA. INCABIMENTO NO CASO CONCRETO. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO AO ERÁRIO FUNDADO EM FUNDAMENTO EQUIVOCADO. CONCESSÃO DA ORDEM. I - Apelação de sentença que denegou a segurança, proposta pelo Ministério Público Federal, ante o pleito da segurada de se eximir da restituição dos valores recebidos em razão da acumulação do recebimento de benefícios previdenciários, no caso, auxílioacidente e auxílio -doença. II - " No caso de reabertura de auxílio-doença por acidente de qualquer natureza que tenha dado origem a auxílio-acidente, este será suspenso até a cessação do auxílio-doença reaberto, quando será reativado."( Decreto nº 3.048/99 (RPS), artigo 104, parágrafo 6º) III - Na hipótese dos autos a cumulação dos dois benefícios é indevida, sendo o caso de incabimento do recebimento do auxílio-acidente para beneficiário que já recebe o auxílio-doença em decorrência da mesma doença. IV - Ocorre que a restituição pretendida não se referiu ao auxílio-acidente, mas a benefícios diversos, de maneira que resta maculada sua exigência nos termos em que postulados, merecendo guarida o pleito de concessão da ordem. V - Apelação provida. (AC 00052375720124058200, Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, TRF5 – Quarta Turma, DJE - Data::08/05/2014 - Página::163.)” A contrario sensu:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CUMULAÇÃO AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO-DOENÇA. FATO GERADOR DIVERSO. 1. Não há vedação legal de recebimento de auxílio-doença com o auxílio-acidente. A concessão sucessiva prevista no artigo 86, §2º da Lei n. 8.213/91 diz respeito a lesões ou enfermidades provocadas pelo mesmo acidente. 2. Diversidade das causas que fundamentaram as concessões dos benefícios, sendo o auxílio-acidente decorrente de acidente do trabalho e auxílio-doença em consequência de enfermidades degenerativas, não havendo óbice para o recebimento concomitante. 3. Dado provimento à apelação da exequente. (Ap 00263233720164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/10/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Neste sentido, Frederico Amado, Procurador Federal, afirma que “no caso de reabertura de auxílio-doença por acidente de qualquer natureza que tenha dado origem a auxílio-acidente, este será suspenso até a cessação do auxílio-doença reaberto, quando será reativado.” (AMADO, Frederico. Direito Previdenciário, 9ª ed. ,Juspodivm, Salvador, 2018)

Assim, considerando que o NB 36/620.325.103-1 tem a mesma origem do NB 31/607.906.198-1 ora restabelecido, os benefícios são inacumuláveis, e deverá ficar o auxílio-acidente suspenso até a cessação do auxílio-doença reaberto, quando será reativado.

No que se refere à manutenção do benefício e a realização da reabilitação profissional do autor, deverão obedecer aos parâmetros estabelecidos pela Turma Nacional de Uniformização (TNU) no julgamento do Tema 177, cuja ementa abaixo transcrevo:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. INCIDENTE ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 177. PREVIDENCIÁRIO. READAPTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL DA DEFLAGRAÇÃO DO PROCEDIMENTO. VEDAÇÃO À DETERMINAÇÃO PRÉVIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO CASO DE INSUCESSO DA READAPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO PELO INSS DAS CONDIÇÕES MÉDICAS LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO PELA SENTENÇA E ACOBERTADAS PELA COISA JULGADA. TESE FIRMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.  

1. É inafastável a possibilidade de que o judiciário imponha ao INSS o dever de iniciar o processo de reabilitação, na medida em que esta é uma prestação previdenciária prevista pelo ordenamento jurídico vigente, possuindo um caráter dúplice de benefício e dever, tanto do segurado, quanto da autarquia previdenciária.

2. Tendo em vista que a análise da possibilidade de readaptação é multidisciplinar, levando em conta não somente critérios médicos, mas também sociais, pessoais etc., seu sucesso depende de múltiplos fatores que são apurados no curso do processo, pelo que não é possível a determinação da readaptação propriamente dita, mas somente do início do processo, através da perícia de elegibilidade.

3. Pelos mesmos motivos, não se afigura possível a determinação, desde logo, de que haja a concessão de aposentadoria por invalidez no caso de impossibilidade de reabilitação, havendo inúmeras ocorrências que podem interferir no resultado do processo, pelo que a escolha pela aposentadoria por invalidez somente pode ocorrer no caso concreto e à luz de uma análise pormenorizada pós início da reabilitação.

4. Por fim, não pode o INSS, sob pretexto de que já cumpriu a determinação judicial ao iniciar a reabilitação, reavaliar a condição de incapacidade médica que ficou acobertada pela coisa julgada nos autos de origem, cessando o auxílio-doença de que goze a parte, salvo a superveniência de fatos novos. 

5. Tese firmada: 1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença. 6. Pedido de uniformização conhecido e parcialmente provido.

(PEDILEF 0506698-72.2015.4.05.8500, Relator RONALDO JOSE DA SILVA, Relatora para Acórdão TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL, j. 21/02/2019, DJe 26/02/2019).

Neste contexto, o autor faz jus ao encaminhamento para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, devendo a autarquia previdenciária adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade total e permanente do autor para atividades laborais como trabalhador rural, serviços gerais, engatador de colheita mecanizada e/ou cana inteira, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora, reformando a sentença e julgar parcialmente procedente os pedidos, condenando o INSS a restabelecer o NB 31/607.906.198-1 desde a cessão indevida em 06/07/2017 e suspender o NB 36/620.325.103-1 até a cessação do auxílio-doença reaberto, bem como, determinar que seja o autor encaminhado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, devendo a autarquia previdenciária adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade total e permanente do autor para atividades laborais como trabalhador rural, serviços gerais, engatador de colheita mecanizada e/ou cana inteira, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença.

Eventual impossibilidade de reabilitação deverá ser justificada, inclusive nos autos, nos termos da fundamentação supra.

Condeno ainda o réu ao pagamento das diferenças em atraso, desde a 06/07/2017, descontados os valores recebidos a título do benefício de auxílio-acidente NB 36/620.325.103-1, as quais deverão ser corrigidas na forma da Resolução n. 658/2020 do CJF.

Deixo de fixar honorários advocatícios, devidos apenas pela parte recorrente vencida, nos termos do art. 55 da Lei 9099/95.

É o voto.