RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000183-02.2018.4.03.6343

RELATOR: 8º Juiz Federal da 3ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: FABIANA RODRIGUES DO PRADO

Advogado do(a) RECORRIDO: MARCIA NEVES OLIVEIRA DA COSTA E SOUSA - SP133758-A

OUTROS PARTICIPANTES:

VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO - BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE – PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO DE AMBOS – AUSENTES OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – AUSÊNCIA DE PROVA DA DATA DE INÍCIO DA CEGUEIRA MONOCULAR – ATIVIDADE COMPROVADA PODE SER EXERCIDA MESMO COM VISÃO MONOCULAR INCAPACIDADE DECORRENTE DE BAIXA ACUIDADE VISUAL EM AMBOS OS OLHOS  -  NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO CARÊNCIA - DADO PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS – PREJUDICADO O RECURSO DA PARTE AUTORA. 

Cuida-se de ação objetivando a condenação do INSS ao pagamento de benefício previdenciário por incapacidade.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial e condenou o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária NB 617.855.770-5 desde 15/03/2017. Recurso de ambos.
A concessão do benefício pretendido está condicionada ao preenchimento de três requisitos: o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei n.º 8.213/91), a qualidade de segurado quando do surgimento da incapacidade e a incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral, no caso de aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), e temporária para o desempenho de sua atividade habitual, tratando-se de auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença).
De acordo com a perícia médica judicial realizada nos autos, a parte autora possui incapacidade laborativa aos menos desde 22.02.2017 em razão de ser portadora de cegueira em um olho e com acuidade visual 20/100 em outro olho.
Da análise do recurso do INSS. 
Com razão a autarquia previdenciária.
A sentença de primeiro grau dispensou o cumprimento de carência com base nos seguintes fundamentos:
No caso específico da autora, o INSS invocou a falta de cumprimento do requisito carência com vistas ao indeferimento do benefício, já que a autora não teria cumprido com o total de 12 (doze) contribuições para fins de recuperação da carência, aqui considerando que a autora deixou de contribuir para o RGPS por 4 anos, invocando o INSS as disposições da MP 767/2017. Em relação às disposições da MP 767/17, vigente ao tempo da DII, é cediço que a mesma, em caso de perda da qualidade de segurado, impunha, para fins de carência em sede de concessão de benefício por incapacidade, o implemento de 12 (doze) contribuições, tendo a TNU firmado que a carência se rege pela lei vigente ao tempo da DII, como segue (Tema 176): Representativo de Controvérsia. Previdenciário. Concessão de auxílio-doença. Aplicação dos novos prazos de carência previstos nas Medidas Provisórias 739/ 2016 e 767/2017. Turma recursal deu caráter ultrativo à regra do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8213/91, ou seja, havendo perda da qualidade de segurado(a), se este(a), após recuperá-la, recolheu um terço do número de contribuições equivalentes à carência (12 contribuições) antes da vigência das referidas Medidas Provisórias, considera-se cumprida a carência. Ofensa ao princípio tempus regit actum. Jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça. Não se pode dissociar as regras de carência da legislação vigente à época da ocorrência do evento que dá origem ao benefício. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO. – TEMA 176 da TNU Todavia, como cediço, a autora possui cegueira no olho esquerdo (movimento de mãos) e visão subnormal em outro (20/160), sendo que a 10ª TR/SP já teve a oportunidade de consignar que a só cegueira monocular, por si, basta para a dispensa do cumprimento da carência, verbis: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CEGUEIRA DO OLHO DIREITO. ISENÇÃO DO CUMPRIMENTO DE CARÊNCIA. BENEFÍCIO DEVIDO EM RELAÇÃO AO PERÍODO. RECURSO DE SENTENÇA PROVIDO EM PARTE. (10ª TR/SP, autos 0001368- 12.2017.4.03.6343, Mauá, rel. Juiz Federal Caio Moyses de Lima, j. 18/03/ 2019) Na mesma linha, a TNU: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. PREVIDENCIÁRIO. VISÃO MONOCULAR OU CEGUERIA MONOCULAR. DISPENSA DE CARÊNCIA. PRECEDENTE DA TNU. TESE FIRMADA NO PEDILEF N.º 0504218- 65.2017.4.05.8302: "INDEPENDE DE CARÊNCIA A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA QUANDO A INCAPACIDADE LABORATIVA DO SEGURADO DECORRER DE CEGUEIRA MONOCULAR, UMA VEZ QUE AS REGRAS DOS ART. 151 DA LEI 8.213/91 E ART. 1O DA PORTARIA INTERMINISTERIAL DOS MINISTROS DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL E DA SAÚDE N. 2.998/2001 NÃO FAZEM DISTINÇÃO ENTRE CEGUEIRA BINOCULAR E MONOCULAR". INCIDENTE PROPOSTO PELA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. (TNU – PEDIDO 50041347920194047110, rel. Juiz Federal Gustavo Melo Barbosa, j. 25/02/2021) De mais a mais, o exame pericial (arquivo 11) anotou que a autora possuiria acuidade visual 20/100 (OD) e movimento de mãos (OE), suficiente para determinar que a autora possuiria “cegueira” (laudo, fls. 02), aqui não se olvidando do teor do Decreto 3.298/99, fato confirmado pela última manifestação do profissional (arquivo 140), com o que a sentença consignou que: Por fim, friso que, tocante à qualidade de segurado e carência, a DII foi fixada em 22/ 02/2017, ou seja, no 6º mês após o reingresso no RGPS. Todavia, naquele momento, o I. Perito assestou a ocorrência de cegueira, qual dispensa carência, ainda que se trate de cegueira monocular (art 26, II, LBPS). Portanto, não havendo fato superveniente a determinar a modificação da decisão, bem como considerando que o Perito Judicial manteve a conclusão quanto à acuidade visual da autora (arquivo 140), sem sinais de melhora, há se aplicar idêntica solução, a determinar que, in concreto, a moléstia da autora dispensa o cumprimento da carência (art 26, II, Lei 8213/91).
O INSS sustenta em seu recurso a preexistência e não cumprimento de carência. 
A parte autora possui as seguintes informações em seu CNIS:

Conforme se depreende dos autos, a parte foi admitida para exercer atividade em empresa de sua família em 01/09/2016 como ajudante e somente em fevereiro de 2017 passou a exercer, segundo anotado em CTPS, a função de motorista.
Embora a data de início da incapacidade laborativa tenha sido fixada ao menos desde 22.02.2017, não há prova nos autos da data em que a parte autora perdeu a visão de um dos olhos.
Em verdade, o Senhor Perito sequer conseguiu fixar a data de início da incapacidade laborativa (DII) por ausência de elementos, tanto é que sempre usou em seu laudo e esclarecimento a expressão “aos menos desde 22.02.2017”. 
Portanto, ainda que se admitida a dispensa de carência em razão da parte autora ser portadora de cegueira monocular, não há prova nos autos de que ela se instalou após a parte autora ter recuperado a qualidade de segurado.
Embora a autora seja portadora de retinopatia de longa data não trouxe aos autos documentos médicos necessários para atestar o início da alegada cegueira monocular ou  até mesmo a data efetiva do início da incapacidade.
Além disso, conforme entendimento da TNU, “INDEPENDE DE CARÊNCIA A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA QUANDO A INCAPACIDADE LABORATIVA DO SEGURADO DECORRER DE CEGUEIRA MONOCULAR”, ou seja, quando o segurado exerce atividade que necessite de boa acuidade visual binocular.
No caso, a  cegueira monocular somente impediria o exercício da atividade laborativa de motorista e não há prova do exercício de referida atividade em data anterior ao início da incapacidade laborativa estimada pelo perito. Causa estranheza que a autora tenha sido admitida para a função de motorista no mesmo mês em que supostamente perdeu a visão de um dos seus olhos em decorrência de doença progressiva. Embora a autora tenha afirmado em seu depoimento pessoal que passou a exercer referida atividade em data anterior ao constante em sua CTPS, tal afirmativa não foi corrobora por suas testemunhas, que sequer conseguiram informar a época em que a autora trabalhou para suposto empregador. Também causa estranheza que a autora tenha apresentado em juízo vários recibos de salário referentes às competências que, segundo o seu depoimento pessoal não trabalhou e não percebeu remuneração, o que retira a confiabilidade dos documentos produzidos por seu empregador. 
A cegueira monocular somente impede o exercício de atividade de motorista e não a de ajudante e por isso referida situação não pode ser considerada para fins de dispensa da carência já que a autora não comprova o exercício da atividade de motorista, antes da data de início da incapacidade laborativa. 
Em suma, a incapacidade laborativa não decorre da cegueira monocular já que referida circunstância não impede a autora de exercer a função de ajudante, supostamente exercida por ela antes da perda da visão de um de seus olhos. A incapacitada para o exercício de atividade laborativa decorre da baixa acuidade visual existente atualmente para o exercício de atividades laborativas que exijam boa visão, o que não se confunde com cegueira ou cegueira monocular.
Desta forma, a parte autora não cumpriu a carência necessária para o recebimento do benefício previdenciário almejado.
O artigo 24 da Lei 8213/91 estabelecia em seu parágrafo único que havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.        
A Medida Provisória nº 739, publicada em 07 de julho de 2016, passou a exigir novo cumprimento de carência de 12 meses de contribuição nos casos de perda da qualidade de segurado.  Referida medida provisória perdeu a eficácia em novembro de 2016 e foi sucedida pela Medida Provisória nº 767, publicada em 06 de janeiro de 2017, que também determinou o cumprimento de carência de 12 meses de contribuição, nos casos de perda da qualidade de segurado. Referida Medida Provisória, com algumas alterações, foi convertida na Lei 13.457 de 26 de junho de 2017, passando a se exigir, a partir de então, nos casos de perda de qualidade de segurado, metade do recolhimento da carência prevista para a concessão do benefício, ou seja, 06 meses, para fins de cômputo das contribuições anteriores.
A Medida Provisória n. 739/16 não chegou a ser convertida em lei, perdendo, desta forma, a sua eficácia. A Medida Provisória nº 767/16, por seu turno, foi convertida na Lei 13.457 de 26 de junho de 2017, mas com alterações, por isso também perdeu eficácia com relação à parte não inserida na lei atual.
Ressalvada opinião pessoal da julgadora, aplicado o entendimento da Turma Nacional de Uniformização no julgamento do PEDILEF nº 5001792-09.2017.4.04.7129/RS, realizado em 17.08.2018 (acórdão publicado em 21.08.2018 – trânsito em julgado em 02.10.2018), sob a sistemática dos recursos repetitivos representativos de controvérsia (TEMA 176), que firmou a seguinte tese: “Constatado que a incapacidade do (a) segurado (a) do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) ocorreu ao tempo da vigência das Medidas Provisórias 739/2016 e 767/2017, aplicam-se as regras de carência nelas previstas.”
Assim, à luz da legislação então vigente, a parte autor não comprovou ter vertido recolhimentos previdenciários em número suficiente para o preenchimento da carência legal de 12 (doze) contribuições previdenciárias, nos termos então exigidos pela Medida Provisória então em vigor.
Desta forma, verifica-se que na data de início da incapacidade laborativa (DII), a parte autora não havia cumprido a carência necessária para a concessão do benefício pleiteado.
Assim, a parte autora não preenche os requisitos necessários para a concessão do benefício previdenciário por incapacidade almejado.
Recurso do INSS a que se dá provimento, julgando-se improcedente o pedido formulado e reformando-se integralmente a sentença recorrida. Prejudicado o recurso da parte autora. 
Revogada a antecipação de tutela eventualmente deferida.
Oficie-se para cumprimento. 
Parte autora condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação dos atrasados, sendo que, na hipótese de não haver condenação, fixo os honorários advocatícios em 10% do valor da causa atualizado. O pagamento dos honorários advocatícios ficará limitado a 06 (seis) salários mínimos.
O pagamento de honorários advocatícios ficará suspenso até que a parte possa efetuá-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família em razão de ser beneficiária de gratuidade judiciária (art. 98, § 3º do CPC/2015 c/c art. 1.046, § 2º do mesmo Codex e art. 1º da Lei 10.259/2001).
Se a parte autora não for assistida por advogado ou for assistida pela DPU (Súmula 421 do STJ), a parte recorrente ficará dispensada do pagamento em questão.
Na hipótese de não apresentação de contrarrazões, deixo de condenar a parte recorrente vencida ao pagamento de honorários advocatícios segundo prevê o artigo 55 da Lei 9.099/1995 c/c artigo 1º da Lei 10.259/2001 e do artigo 1.046, § 2º do Código de Processo Civil/2015, na medida em que, não tendo sido apresentadas contrarrazões de recurso pelo patrono da parte recorrida, inexiste embasamento de ordem fática para a aplicação do artigo 85, caput e seu § 1º, em virtude do que dispõe o § 2º do mesmo artigo do novo CPC.
É o voto.