RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0003945-40.2019.4.03.6327

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: OSCAR APARECIDO DA SILVA

Advogado do(a) RECORRENTE: ANDRE GUSTAVO LOPES DA SILVA - SP187040-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Da Atividade Especial:

Acerca da atividade especial, passo a tecer as seguintes considerações gerais.

O fundamento para considerar especial uma determinada atividade, nos termos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, era sempre o seu potencial de lesar a saúde ou a integridade física do trabalhador em razão da periculosidade, penosidade ou insalubridade a ela inerente. Os referidos decretos classificaram as atividades perigosas, penosas e insalubres por categoria profissional e em função do agente nocivo a que o segurado estaria exposto. Portanto, uma atividade poderia ser considerada especial pelo simples fato de pertencer o trabalhador a uma determinada categoria profissional ou em razão de estar ele exposto a um agente nocivo específico.

Tais formas de enquadramento encontravam respaldo não apenas no art. 58, como também no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, segundo o qual o segurado do RGPS faria jus à aposentadoria especial quando comprovasse período mínimo de trabalho prejudicial à saúde ou à atividade física “conforme a atividade profissional”. A Lei n.º 9.032/95 alterou a redação desse dispositivo legal, dele excluindo a expressão “conforme a atividade profissional”, mas manteve em vigor os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91.

A prova da exposição a tais condições foi disciplinada por sucessivas instruções normativas baixadas pelo INSS, a última das quais é a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77/2015. Tais regras tradicionalmente exigiram, relativamente ao período em que vigorava a redação original dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, a comprovação do exercício da atividade especial por meio de formulário próprio (SB-40/DSS-8030), o qual, somente no caso de exposição aos agentes nocivos ruído e calor, deveriam ser acompanhados de laudo pericial atestando os níveis de exposição.

Com o advento da Medida Provisória n.º 1.523/96, sucessivamente reeditada até sua ulterior conversão na Lei nº 9.528/97, foi alterada a redação do art. 58 e revogado o art. 152 da Lei n.º 8.213/91, introduzindo-se duas importantes modificações quanto à qualificação das atividades especiais: (i) no lugar da “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” passaria a haver uma “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, e (ii) essa relação não precisaria mais ser objeto de lei específica, atribuindo-se ao Poder Executivo a incumbência de elaborá-la.

Servindo-se de sua nova atribuição legal, o Poder Executivo baixou o Decreto nº 2.172/97, que trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que refere a nova redação do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79. Posteriormente, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, que permanece ainda em vigor.

Referida norma, mediante a introdução de quatro parágrafos ao art. 58 da Lei n.º 8.213/91, finalmente estabeleceu regras quanto à prova do exercício da atividade especial. Passou então a ser exigida por lei a apresentação de formulário próprio e, ainda, a elaboração, para todo e qualquer agente nocivo (e não apenas para o caso de ruído), de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por profissional habilitado (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho).

Em relação ao enquadramento por atividade profissional, na alteração materializada pela Lei 9.032/95, editada em 28/04/1995, deixou-se de reconhecer o caráter especial da atividade prestada com fulcro tão somente no enquadramento da profissão na categoria respectiva, sendo mister a efetiva exposição do segurado a condições nocivas que tragam consequências maléficas à sua saúde, conforme dispuser a lei.

Posteriormente, com a edição da MP nº 1.523-9/97, reeditada até a MP nº 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528, que modificou o texto, manteve-se o teor da última alteração (parágrafo anterior), com exceção da espécie normativa a regular os tipos de atividades considerados especiais, que passou a ser disciplinado por regulamento.

Da análise da evolução legislativa ora exposta, vê-se que a partir de 28/04/1995, não há como se considerar como tempo especial o tempo de serviço comum, com base apenas na categoria profissional do segurado.

Desta forma, para períodos até 28.04.1995, é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo que os trabalhadores não integrantes das categorias profissionais poderiam comprovar o exercício de atividade especial tão somente mediante apresentação de formulários (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030) expedidos pelo empregador, à exceção do ruído e calor, que necessitam de laudo técnico; de 29.04.1995 até 05.03.1997, passou-se a exigir a exposição aos agentes nocivos, não mais podendo haver enquadramento com base em categoria profissional, exigindo-se a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030), exceto para ruído e calor, que necessitam de apresentação de laudo técnico; e a partir de 06.03.1997, quando passou a ser necessária comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, em qualquer hipótese.

E, a partir de 01/01/2004, o único documento para comprovar tempo especial é o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, que dispensa a apresentação do laudo técnico ambiental, de que seu preenchimento tenha sido feito por responsável técnico habilitado. Não se deve confundir o PPP com os antigos formulários, tais como SB – 40 e DSS 8030, os quais deveriam vir instruídos de laudo técnico a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997.

Da Exposição ao Agente Físico Calor:

Em relação ao agente agressivo calor, no período anterior à Lei 9.032/95, verifica-se que o mesmo se encontrava enquadrado como insalubre nos Decretos 53.831/69 e 83.080/79. No primeiro, o calor era relacionado no Código 1.1.1 do Quadro Anexo, abrangendo operações em locais com temperatura excessivamente alta acima de 28º graus, capaz de ser nociva a saúde e proveniente de fontes artificiais.

Do mesmo modo, nos termos do item 2.0.4 do anexo IV do Decreto 2.172/97, bem como do anexo IV do Decreto 3.048/99, está prevista a especialidade das atividades expostas às TEMPERATURAS ANORMAIS como: “a) trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria 3.214/1978”.

Assim, verifica-se que sua análise é e sempre foi quantitativa, de modo que sempre precisou ser medida através de formulários (SB-40, DSS-8030 ou PPP), não bastando a descrição da atividade na carteira de trabalho (CTPS).

O Anexo 3 da NR-15, aprovadas pela Portaria MTB nº 3.214/1978, passou a prever que o limite mínimo de exposição de calor corresponde aos patamares a seguir:

Assim, verifica-se que a simples informação de exposição ao agente físico calor acima do limite legal de tolerância não é suficiente para permitir o enquadramento da atividade como especial. Isto significa que deve ser analisada também, no caso concreto, o enquadramento da atividade como “leve, moderada ou pesada” e a correspondente taxa de metabolismo, conforme descrito no Anexo nº 3 da NR 15, referente ao dispêndio energético necessário para o desenvolvimento da atividade declarada, e o regime de trabalho, se contínuo ou intermitente.

Segundo o Anexo 3 da NR-15, é considerado trabalho leve, moderado ou pesado as seguintes atividades:

Concluindo, será considerada como especial a exposição a temperaturas anormais, desde que a exposição ocorra de modo habitual e permanente, não acional nem intermitente, acima dos limites de tolerância definidos no Anexo III da NR-15, devendo os resultados serem aferidos em IBUTG, indicando a classificação da atividade em “leve, moderada ou pesada”, conforme quadro acima, nos termos do artigo 181, da Instrução Normativa IN 95/03.

Por fim, no que tange ao reconhecimento como tempo especial de atividade exposta ao agente nocivo calor, a TNU, no julgamento do PEDILEF 0503015-09.2015.4.05.8312 (Relator JUIZ FEDERAL FERNANDO MOREIRA GONÇALVES Data da publicação 25/09/2017), firmou a seguinte tese: "Após a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, é possível o reconhecimento como especial do labor exercido sob exposição ao calor proveniente de fontes naturais, de forma habitual e permanente, desde que comprovada a superação dos patamares estabelecidos no Anexo 3 da NR-15/MTE, calculado o IBUTG de acordo com a fórmula prevista para ambientes externos com carga solar".

Assim, no tocante ao agente agressivo calor, é irrelevante se a fonte à qual se expunha o trabalhador era natural ou artificial, porque os regulamentos atuais não fazem tal distinção. Embora o Decreto nº 53.831/64 explicitasse como fonte de calor as artificiais (1.1.1), os regulamentos da Previdência que o sucederam, não mais fizeram tal referência, sendo certo que o trabalho em exposição contínua ao calor proveniente do sol, em virtude dos raios ultravioleta (radiação não ionizante) sujeitam o trabalhador a condições especiais.

Portanto, até a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), somente é possível o reconhecimento como especial do labor exercido sob exposição ao calor proveniente de fontes artificiais, mas após, passou-se a admitir a exposição ao calor proveniente de fontes naturais.

Da Exposição ao Agente Físico Ruído:

Quanto ao agente agressivo ruído, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que deve prevalecer o índice de 80 decibéis a quaisquer períodos anteriores à vigência do Decreto 2.172/97 (05/03/1997), por força do artigo 173, caput e inciso I, da Instrução Normativa INSS nº 57/01. As atividades exercidas entre 06/03/1997 e 18/11/2003 são consideradas especiais se houver exposição a 90 decibéis, tendo em vista o entendimento no sentido de que não há retroatividade do Decreto 4.882/03, que passou a prever nível de ruído mínimo de 85 decibéis.

Como visto, o STJ afastou a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/2003 e consolidou a controvérsia. Em resumo, o limite é de 80 decibéis até 05/03/1997, sendo considerado prejudicial, após essa data, o nível de ruído superior a 90 decibéis. A partir de 18/11/2003, o limite de tolerância foi reduzido a 85 decibéis (STJ - AgRg no REsp: 1399426, Relator Ministro Humberto Martins, 04/10/2013).

E, especificamente com relação ao uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) no caso do ruído, desde que o agente se apresente acima do limite legal, o Supremo Tribunal Federal se mostrou alinhado com o entendimento da Turma Nacional de Uniformização (TNU), disposto na Súmula nº 09 no seguinte sentido: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.

Com relação à metodologia de aferição do ruído, existem no mercado dois instrumentos aptos a medição de pressão sonora: o decibelímetro e o dosímetro. O decibelímetro mede o nível de intensidade da pressão sonora no exato momento em que ela ocorre. Por ser momentâneo, ele serve para constatar a ocorrência do som. Já o dosímetro de ruído, tem por função medir uma dose de ruído ao qual uma pessoa tenha sido exposta por um determinado período de tempo.

Para períodos anteriores a 18/11/2003, véspera da vigência do Decreto nº 4.882/2003, a NR-15/MTE (Anexo I, item 6) admitia a medição do ruído por meio de decibelímetro (ou técnica similar), não havendo exigência de se demonstrar a metodologia e o procedimento de avaliação aplicados na medição do ruído em função do tempo.

Já a partir de 19/11/2003, vigência do Decreto nº 4.882/2003, que incluiu o §11 no art. 68 do Decreto 3.048/99, a medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 da Fundacentro ou na NR-15, por meio de dosímetro de ruído (técnica dosimetria), cujo resultado é indicado em nível equivalente de ruído (Leq– Equivalent Level ou Neq – Nível equivalente), ou qualquer outra forma de aferição existente que leve em consideração a intensidade do ruído em função do tempo (tais como a média ponderada Lavg – Average Level /NM – nível médio, ou ainda o NEN – Nível de exposição normalizado), tudo com o objetivo apurar o valor normalizado para toda a jornada de trabalho, permitindo-se constatar se a exposição diária (e não eventual/ instantânea /de picos ou extremos) ultrapassou os limites de tolerância vigentes em cada época, não sendo mais admissível a partir de então a utilização de decibelímetro, sem a feitura de uma média ponderada do ruído medido em função do tempo.

Por fim, é importante salientar que a Turma Nacional de Uniformização fixou a seguinte tese, no Representativo de Controvérsia nº 0505614-83.2017.4.05.8300, Rel. p/ Acórdão Juiz Federal Sergio de Abreu Brito, j. 21/11/2018, no Tema 174: “a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma”.

Do caso concreto:

No presente caso, a parte autora requer o reconhecimento como especial dos períodos de 29/04/1995 a 10/10/1995, de 06/12/1995 a 05/03/1997, de 01/09/1999 a 31/12/2002 e de 01/01/2004 a 31/12/2004.

Pois bem.

No que se refere ao período de 29/04/1995 a 10/10/1995, laborado na empresa COPEPURA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, verifico que foi anexado aos autos o formulário PPP às fls. 69 do arquivo 02, no qual consta que a parte autora exerceu a atividade de “servente”, no setor de obra, exercendo a seguinte atividade: “Executa trabalho de servente de pedreiro, quebra piso, retira entulho, faz a escavação manual, compactação de pisos, transporte manual de material dentro da obra, opera betoneira, makita, compactador de concreto”, e esteve exposta ao fator de risco ruído na intensidade de 94,5 decibéis, medido através de dosimetria. Consta a utilização de EPI eficaz. Consta indicação de responsável técnico pelos registros ambientais durante todo o período de labor (com registro no órgão de classe). Consta assinatura do representante legal da empresa, indicação do NIT e carimbo da empresa.

No que se refere aos períodos de 06/12/1995 a 05/03/1997, de 01/01/1999 a 31/12/2002 e de 01/01/2004 a 31/12/2004, laborado na empresa SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS LTDA., verifico que foi anexado aos autos o formulário PPP às fls. 63 do arquivo 02, no qual consta que a parte autora exerceu a atividade de “ajudante de motorista e motorista entregador”, no setor de distribuição, e esteve exposta ao fator de risco ruído na intensidade de 87 decibéis (06/12/1995 a 05/03/1997), 84,6 decibéis e a calor de 30,2 IBUTG (01/01/1999 a 31/12/2002), 83 decibéis e a calor de 28,1 IBUTG (01/01/2004 a 31/12/2004) medido de forma quantitativa. Não consta a utilização de EPI eficaz. Consta indicação de responsável técnico pelos registros ambientais durante todo o período de labor (com registro no órgão de classe). Consta assinatura do representante legal da empresa, indicação do NIT e carimbo da empresa.

Com relação a regularidade do PPP, de acordo com o disposto no art. 272, § 12º, da Instrução Normativa nº 45/2010, do INSS, verifico que o formulário foi devidamente assinado pelo representante legal da empresa, com anotação do NIT e o carimbo da empresa, contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados pelos registros ambientais durante todo o período de labor, conforme anotado no PPP, cumprindo o que determina o Tema 208 da TNU.

Portanto, reconheço a regularidade dos PPPs.

No que tange ao agente nocivo ruído, conforme exposto nos tópicos Da Exposição ao Agente Físico Ruído, o limite de tolerância admitido é superior a 80 decibéis até 05/03/1997, sendo considerado prejudicial, após essa data, o nível de ruído superior a 90 decibéis (período de 06/03/1997 a 18/11/2003). A partir de 18/11/2003, o limite de tolerância foi reduzido a superior a 85 decibéis.

Assim, verifica-se que a parte autora esteve exposta nos períodos de 29/04/1995 a 10/10/1995 e de 06/12/1995 a 05/03/1997, a ruído acima do limite de tolerância admitido para os períodos, ou seja, sempre acima de 80 decibéis até 05.03.1997.

Porém, nos períodos de 01/09/1999 a 31/12/2002 e de 01/01/2004 a 31/12/2004 esteve exposto a ruído abaixo do limite de tolerância admitido para os períodos, ou seja, sempre abaixo de 90 decibéis, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 ou de 85 decibéis a partir de 18/11/2003.

Com relação ao uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) no caso do ruído, desde que o agente se apresente acima do limite legal, o Supremo Tribunal Federal se mostrou alinhado com o entendimento da Turma Nacional de Uniformização (TNU), disposto na Súmula nº 09 no seguinte sentido: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.

No que se refere a habitualidade e permanência da exposição ao agente ruído no período de 29/04/1995 a 10/10/1995, verifico que a exposição se mostrou inerente e indissociável às atividades laborais exercidas pela parte autora, pois, trabalhou como “servente – setor de obras”, e a profissiografia descrita no PPP (operava betoneira, makita, compactador de concreto) demonstra que nas referidas atividades havia exposição habitual e permanente ao agente nocivo ruído, em especial, dos maquinários existentes nos setores trabalhados (no canteiro de obras de construção civil).

No entanto, no que se refere a habitualidade e permanência da exposição ao agente ruído no período de 06/12/1995 a 05/03/1997, verifico que a exposição não se mostrou inerente e indissociável às atividades laborais exercidas pela parte autora, que, trabalhou como “ajudante de motorista – setor de distribuição”, e a profissiografia descrita no PPP (ajudante de carga de descarga de mercadoria, entregador de bebidas) demonstra que nas referidas atividades não havia exposição habitual e permanente ao agente nocivo ruído, em especial, porque o autor não estava exposto a maquinários ou locais de barulho excessivo, sem contar que, quando muito, a exposição ao ruído era intermitente, ocasional e eventual (pois trabalhava fazendo entregas em locais diversos). Ademais, o caminhão, propriamente dito, não produz ruído excessivo, a caracterizar a especialidade do labor.

Com relação à metodologia de aferição do ruído, verifica-se que para períodos anteriores a 18/11/2003, não havia exigência de se demonstrar a metodologia e o procedimento de avaliação aplicados na medição do ruído em função do tempo. Já para os períodos a partir de 19/11/2003, a medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 da Fundacentro ou da NR-15. Desse modo, não há que se falar em qualquer irregularidade no caso presente.

Portanto, viável a manutenção do reconhecimento da especialidade somente do período de 29/04/1995 a 10/10/1995, por exposição a ruído acima do limite de tolerância.

No que se refere a exposição ao agente nocivo calor nos períodos de 01/01/1999 a 31/12/2002 (30,2 IBUTG) e 01/01/2004 a 31/12/2004 (28,1 IBUTG), verifico que, de acordo com a NR-15, Anexo 3 (limites de tolerância para exposição a calor), a parte autora esteve exposta ao agente nocivo calor acima do limite de tolerância de 30º C, para atividade contínua de grau leve, apenas no período de 01/01/1999 a 31/12/2002, visto que no período de 01/01/2004 a 31/12/2004 esteve exposta a calor abaixo do limite de tolerância.

No entanto, não considero que restou comprovada a habitualidade e permanência da exposição ao agente nocivo calor, como motorista entregador, visto que não há prova de que a parte autora esteve exposta ao calor durante toda a sua jornada de trabalho, posto que como o calor é de fonte natural (solar), não há que se dizer que em todos os dias de trabalho a parte autora esteve exposta a mesma intensidade de calor, pois como é sabido, há dias chuvosos, há dias mais frios, etc, sendo que a variação da temperatura é natural, inclusive, ao longo do dia.

Assim, verifico que quando muito, a parte autora esteve exposta ao agente calor de forma intermitente, não habitual e ocasional.

Assim, resta inviável o enquadramento como especial dos períodos de 01/01/1999 a 31/12/2002 e 01/01/2004 a 31/12/2004, diante da ausência de habitualidade e permanência da exposição ao agente nocivo calor.

Concluindo, considerando os períodos reconhecidos administrativamente e em sentença, com o acréscimo do intervalo enquadrado como especial na presente decisão (29/04/1995 a 10/10/1995), e reafirmando-se a DER de 02/08/2018 para 04/02/2021, a parte autora passa a contar com 33 anos, 8 meses e 17 dias de tempo de contribuição, insuficiente para a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor da parte autora, nos termos da Planilha de Cálculos abaixo:

E, em relação ao prequestionamento de matérias que possam ensejar a interposição de recurso aos Tribunais Superiores, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora para o fim de condenar o INSS a reconhecer e averbar como especial o período de 29/04/1995 a 10/10/1995, o qual deve ser convertido em tempo comum. No mais, mantem-se a r. sentença tal como lançada.

Considerando que o(a) Recorrente foi vencido(a) em parte do pedido, deixo de condená-lo(a) ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, visto que somente o(a) Recorrente integralmente vencido(a) faz jus a tal condenação, nos termos do Enunciado nº 97 do FONAJEF e do Enunciado nº 15 do II Encontro dos Juizados Especiais Federais e Turmas Recursais da 3ª Região.

É o voto.