RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001832-75.2016.4.03.6309

RELATOR: 4º Juiz Federal da 2ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: MARIA LUIZA DE MORAES JARDIM

Advogado do(a) RECORRIDO: TERESA PEREZ PRADO - SP86212

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A concessão do benefício pretendido está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos em lei: o cumprimento do período de carência, a qualidade de segurado quando do surgimento da incapacidade e a incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral no caso de aposentadoria por invalidez e total e temporária para o desempenho de sua atividade habitual, tratando-se de auxílio-doença.

Nos termos do art. 30, inciso II, da Lei 8.212/91, os segurados contribuintes individual e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência. Em regra, as contribuições recolhidas com atraso, na qualidade de contribuinte individual, não poderão ser computadas para efeito de carência, a teor do art. 27, inciso II, da Lei 8.213/91. Note-se que o segurado facultativo não está excluído da proteção previdenciária quanto ao risco social da incapacidade e, por conseguinte, pode ser destinatário de benefício por incapacidade.

Consigno que o fato de a Lei previdenciária dispensar a carência para que nasça o direito subjetivo ao benefício de auxílio-doença ao segurado acometido das doenças elencadas no art. 26, inciso II, c.c. art. 151 da LBPS não significa que dispense, da mesma forma, sua qualidade de segurado do regime geral de previdência.

Incapacidade preexistente constitui óbice à concessão do benefício. Inteligência do art. 42, § 2º e art. 59, parágrafo único da Lei nº 8.213/91.

Prescreve a Súmula n. 18 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região: “A qualidade de segurado, para fins de concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, deve ser verificada quando do início da incapacidade.” (Origem Enunciado 23, do JEFSP).

No caso dos autos, a parte autora foi submetida a duas perícias médicas. Na primeira, o perito médico especialista em ortopedia atestou que a parte autora é portadora de discopatia lombar e gonartrose a direita. Concluiu pela ausência de incapacidade para a atividade laborativa habitual (ID 194159169).

Na segunda perícia, o perito médico especialista em clínica geral afirmou que a parte autora, dona de casa, apresenta quadro de arritmia, hipertensão arterial sistêmica, diabetes mellitus e doença osteoarticular. Concluiu pela existência de incapacidade total e permanente para atividade laborativa habitual e fixou as datas do início da doença e da incapacidade em agosto de 2016. Ao quesito 3.2., sobre a data provável do início da doença, o perito médico aduziu: Resposta: Arritmia desde Agosto de 2016, hipertensão arterial sistêmica há 19 anos, diabetes mellitus há 19 anos e doença osteoarticular a ser definida. O perito judicial informou que a incapacidade é decorrente de progressão e agravamento das doenças e que a parte autora não necessita de assistência de terceiros para as atividades pessoais diárias (ID 194159170).

Apesar do juiz não estar adstrito ao laudo para avaliar a capacidade laboral da parte autora, podendo fundamentar a concessão do benefício com base em outros elementos de prova, no presente caso, o recurso do INSS não trouxe provas suficientes para refutar a conclusão do perito médico, produzida em juízo pelo crivo do contraditório, em especial no tocante a fixação da data do início da incapacidade apoiada em exame subsidiário Holter 24 horas em 18 de agosto de 2016, em que revelada a presença de bloqueio átrio ventricular de 3º grau, arritmia e instalação de marca-passo, razão pela qual não merece acolhida a alegação de preexistência da incapacidade.

No tocante ao recebimento de benefício de incapacidade NB 531.252.032-9 até outubro de 2015, ou seja, além do prazo homologado nos autos nº 0005085-52.2008.4.03.6309 (término em 03/08/2010), o que possibilitou o reconhecimento da qualidade de segurado da parte autora em agosto de 2016, a sentença não merece reformas. Conforme bem fundamentado pelo juízo de origem: A qualidade de segurado foi considerada pelas informações nos registros da Previdência (infben, pg. 09, evento 02), que indicam o pagamento do benefício até competência de outubro de 2015, cessando-o no dia 27 desse mês, sendo irrelevante a DCB apontada em 03/08/10, uma vez que os pagamentos foram efetivamente efetuados até essa competência. Entendo aplicável analogicamente o entendimento firmado pela TNU ao apreciar o tema 245 (PEDILEF 0008405-41.2016.4.01.3802/MG), no qual restou firmada a seguinte tese: A invalidação do ato de concessão de benefício previdenciário não impede a aplicação do art. 15, I da Lei 8.213/91 ao segurado de boa-fé.  

Fixação da DIB. Deve-se ter como base a data adotada pelo perito judicial, como início da incapacidade. Assim, sendo fixada a incapacidade em 22/08/2016 (ID 194159170, quesito 3.6), que é posterior a data do requerimento administrativo em 11/11/2015 (ID 194159153, fl. 8), como no caso dos autos, não há como se retroagir a data do início do benefício ao requerimento administrativo. Portanto, a data de início do benefício deve ser aquela estabelecida na sentença.

Recurso do INSS desprovido para manter a sentença nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/95.

Condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação limitada ao valor de 60 salários mínimos – Súmula 111 do STJ.