V O T O

Inicialmente, não verifico nos autos nenhuma nulidade processual notadamente no que pertine à produção de provas e observância do pleno contraditório e da ampla defesa. Não há elementos para acolher a preliminar de nulidade da prova pericial e, por extensão, da sentença que acolheu as conclusões do laudo (CPC, art. 281).

Ademais, o laudo pericial encontra-se em pleno compasso com os exames e as patologias indicadas pela parte autora, não padecendo de qualquer mácula.

Destaco que a perícia médica realizada em juízo foi realizada por médico perito capaz de atestar a existência da doença incapacitante frente a atividade laborativa do segurado.

Ressalte-se a condição do magistrado de destinatário da prova (artigo 370, CPC/2015), competindo-lhe apreciar a conveniência de realização de nova perícia ou acolhimento de quesitos complementares.

Nesse sentido:

"Entendendo o julgador que há elementos suficientes para o julgamento da lide, em razão das provas já produzidas no processo, não há que se falar em cerceamento de defesa, pelo indeferimento de prova pericial, a teor do art. 420, parágrafo único do CPC (Precedentes: REsp n.º 215.011/BA, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJU de 05/09/2005)"

Passo ao exame de mérito.

A questão foi assim decidida pelo juízo de origem, conforme trecho que ora transcrevo:

“No caso dos autos, o perito do Juízo emitiu laudo nos autos (anexo nº 29), aduzindo que o periciado, 57 anos, referiu trabalhar como Serviços Gerais, Auxiliar de produção de fábrica de bebidas. Ainda consignou no laudo:

“Anamnese: Periciado refere que ocorre dores lombares e em membro inferior esquerdo com perda de controle motor. Refere que foi indicado avaliação cirúrgica.”

“Periciado apresenta quadro patológico em coluna lombar (discopatia degenerativa, abaulamento e protrusões discais, artrose, espondilolistese, hérnia de disco) e perda média de mobilidade de membro inferior esquerdo com Lásege a esquerda.”

“3. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença? 11/01/2018 se baseando na tomografia de coluna lombar anexada nos autos.”

“5. É possível determinar a data de início da incapacidade? Informar ao juízo os critérios utilizados para a fixação desta data, esclarecendo quais exames foram apresentados pelo autor quando examinado e em quais exames baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões pelas quais agiu assim. R. 02/10/2020 data desta atual perícia (incapacidade total e temporária por 6 meses). Para a confecção do presente trabalho pericial foi realizada anamnese, exame físico, análise dos documentos médico legais de interesse ao caso e revisão da literatura médica.”

“16. O periciando pode se recuperar mediante intervenção cirúrgica? Uma vez afastada a hipótese de intervenção cirúrgica, a incapacidade é permanente ou temporária? Não há nos laudos e exames apresentados esse tipo de indicação. Mas periciado referiu que sim.”

Declinou, portanto, que a incapacidade atual é total e temporária, com sugestão de prazo de recuperação em 6 (seis) meses.

O expert ainda fixou a DID em 11/01/2018 e a DII em 02/10/2020 “data desta atual perícia (incapacidade total e temporária por 6 meses). Para a confecção do presente trabalho pericial foi realizada anamnese, exame físico, análise dos documentos médico legais de interesse ao caso e revisão da literatura médica” (quesitos 3/5 do Juízo).

O laudo do perito do Juízo se mostra bem fundamentado, mediante a descrição das condições de saúde da parte, em conformidade com a técnica usualmente aceita para as perícias judiciais.

Não vislumbro motivo para discordar da conclusão do perito, profissional qualificado e que goza da confiança deste Juízo, pois fundou suas conclusões nos documentos médicos constantes nos autos, bem como no exame clínico realizado.

Também não verifico contradições entre as informações constantes do laudo, aptas a ensejar dúvidas em relação a este, o que afasta qualquer nulidade ou necessidade de repetição do ato.

Pelas mesmas razões acima expostas, também não devem ser acolhidas eventuais alegações de cerceamento de defesa, embasadas em impugnação ao laudo elaborado pelo perito do juízo, sob o argumento de que houve discordância e/ou contradição com os demais elementos trazidos aos autos. Todos os elementos dos autos foram vistos, mas nenhum tem aptidão para sobrepor-se à análise clínica realizada pelo experto judicial.

Concluo, desta maneira, que a parte autora, embora não esteja definitivamente incapacitada, apresenta enfermidade que a incapacita temporariamente para o exercício de atividades laborativas, restando preenchido o exigido para o benefício de auxílio-doença.

Descarta-se a aposentadoria por invalidez, visto que a incapacidade do (a) demandante não é total e permanente (art. 42 da Lei nº 8.213/91).

Carência e da qualidade de segurado

De acordo com o documento existente no autos (CNIS –anexo 08), observo que a parte autora, entre outros, foi empregada da empresa ALIMENTOS WILSON LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL no período de 12/05/2014, com última remuneração em 01/2018, depois recebeu benefício de auxílio-doença de 24/01/2018 a 31/12/2019, assim, manteve a qualidade de segurado até 15/02/2021 e a DII foi fixada em 02/10/2020 (data da perícia).

Data do Início do Benefício

Preenche a autora os requisitos do art. 59 da Lei nº 8.213/91 para a concessão do benefício de auxílio-doença. No entanto, na DER referente ao comunicado de decisão apresentado aos autos com a inicial, em 16/12/2019 (anexo 02, fl 13), não havia evidência de que a parte autora estivesse incapaz para o trabalho, conforme acertadamente entendeu o INSS àquela ocasião, indeferindo-lhe o pedido de prorrogação do benefício. Em síntese, o INSS não cometeu qualquer ilegalidade ao negar ao autor a prorrogação do benefício previdenciário que perseguia àquela época, nada havendo a ser corrigido judicialmente quanto à sua atuação administrativa.

Nesse panorama, não tendo sido constatada a incapacidade laboral na data de entrada do requerimento (em 16/12/2019), tampouco no ajuizamento da ação (em 12/02/2020), é devido à autora o benefício de auxílio-doença desde a data da perícia, em 02/10/2020, já que foi somente nesta data em que foi constatada a incapacidade.

Data de Cessação do Benefício

Considerando a fundamentação já expendida, entendo que a parte autora deve receber o benefício de auxílio-doença até 6 meses contados da perícia realizada em 02/10/2020 (data da DII e da perícia), pois o perito orientou prazo de recuperação em “6 meses, a contar da data desta perícia, tempo necessário para que o periciado

continue seu tratamento, verificar se irá ou não fazer tratamento cirúrgico (referiu na anamnese esta possibilidade). Continue seu tratamento fisioterápico.” (quesito 12).

Em data próxima ao final do prazo assinado, caso julgue-se ainda incapacitado ao trabalho, deverá o autor pleitear a manutenção de seu benefício perante o INSS, comprovando ter realizado os necessários tratamentos médicos indicados ao controle/melhora de sua doença.

No caso da APSADJ verificar que na data da implantação do benefício falte menos de 30 dias para Data de Cessação de Beneficio (DCB), prevista acima, ou já tenha passado o dia, será fixada a Data de Cessação do Benefício (DCB) em 30 dias a contar da implantação (para que fique garantido, assim, o exercício do direito ao pedido de prorrogação do benefício)

Tutela de urgência

Considerando o caráter alimentar do benefício, a comprovação dos requisitos para obtenção do direito postulado e as circunstâncias do caso concreto, apresenta-se cabível a antecipação dos efeitos da sentença no que se refere à obrigação de fazer, consistente em implantar o benefício à parte autora, com fulcro no art. 4º, da Lei 10.259/01 c/c artigos 297 e 300 do CPC. O pagamento dos valores atrasados somente ocorrerá após o trânsito em julgado da sentença, mediante RPV.

Dispositivo

Pelo exposto, REJEITO a preliminar de incompetência e a prejudicial de prescrição quinquenal e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE pedido formulado pelo(a) autor(a), o que faço nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para condenar o INSS a:

a) conceder, em favor de AGUIMAR QUIRINO DOS SANTOS, o benefício de auxílio-doença com DIB em 02/10/2020 (DII e data da perícia) com RMI e RMA a serem calculadas pelo INSS;

b) pagar as parcelas atrasadas, assim entendidas as referentes ao período compreendido entre DIB em 02/10/2020 (DII e data da perícia) e o mês imediatamente anterior à DIP (01/04/2021), que devem ser pagas por meio de Requisição de Pequeno Valor/RPV ou Precatório, após o trânsito em julgado desta, acrescidas de juros e correção monetária calculados nos termos da Resolução 267/13 CJF e atualizações vigentes ao tempo da liquidação, cujo montante será apurado na fase de execução (Enunciado FONAJEF 32), limitada a expedição da RPV, contudo, ao valor máximo da alçada dos Juizados Especiais Federais na data de sua expedição;

c) manter o benefício de auxílio-doença pelo prazo de 6 meses a contar da data da perícia judicial 02/10/2020, nos termos do art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei n° 8.213/91, com redação dada pela MP n° 767/2017, convertida na Lei n° 13.457/2017.

Assiste parcial razão ao recorrente.

Com efeito, o perito judicial (laudo evento 29) foi categórico em afirmar que o autor apresenta incapacidade total e temporária “por 6 meses a contar da data desta perícia. (...) Na atual perícia foi constatado perda média de mobilidade de membro inferior esquerdo com Lásege a esquerda. Periciado refere indicação de tratamento cirúrgico, mas não encontrado nos exames anexados nos autos este tipo de indicação, apenas tratamento conservador (fisioterápico e medicamentoso).”.

Em que pese o Sr. Perito tenha fixado a DII na data da perícia, em 02/10/2020, observo que, em resposta ao quesito 4 do Juízo, foi categórico em afirmar que a incapacidade decorreu do agravamento do quadro em 09/01/2020, baseado no atestado do médico assistente Dr. Marcelo Guanaes Moreira CRM 62952.

De outra parte, verifico que o autor auferiu benefício por incapacidade no período de 24/01/2018 a 31/12/2019, tendo requerido a prorrogação do benefício (fls. 13 e 48 das provas), de forma que é possível entender que à época da cessação do benefício persistia a incapacidade total e temporária.

Assim, tenho por inafastável a necessidade de reforma parcial da sentença, para o fim de restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir do dia seguinte à cessação do benefício em 31/12/2019 (fl. 11 do evento 08).

Nesse sentido, ressalto o entendimento jurisprudencial da Turma Nacional de Uniformização:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. PRESUNÇÃO DE CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PATOLOGIAS DISTINTAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. Trata-se de Incidente de Uniformização Nacional suscitado pela parte-autora contra acórdão da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, no qual a requerente busca a reforma o acórdão combatido, para que seja fixada a data de início do benefício (DIB) no dia seguinte à data de cessação do benefício (28/11/2013), sob o fundamento de que a aludida decisão não está em conformidade com a tese jurídica da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça e desta TNU. 

(...)

4. A discussão cinge-se ao termo inicial dos retroativos do benefício de aposentadoria por invalidez concedido à parte autora. 

5. O termo inicial dos benefícios previdenciários e assistenciais por incapacidade/impedimento irá depender, principalmente, das constatações realizadas no laudo médico pericial. Em resumo, da análise jurisprudencial superior: 

a) se não houve requerimento administrativo e a incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) for estabelecida antes da citação, o benefício será devido desde a citação válida (STJ, 1ª. Seção, RESp n. 1.369.165/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014, sob o regime representativo de controvérsia); 

b) se houve requerimento administrativo e a incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) estabelecida no laudo pericial for preexistente àquele, o benefício será devido desde o requerimento administrativo (Súmula n° 22 da TNU: Se a prova pericial realizada em juízo dá conta de que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, esta é o termo inicial do benefício assistencial); 

c) se houve requerimento administrativo e se a perícia judicial não precisar a data do início da incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) do período do requerimento administrativo até sua realização, desde a data do laudo judicial (STJ, 2ª. Turma, RESp n. 1.411.921/SC, rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/10/2013; TNU, PEDILEF 200936007023962, rel. José Antonio Savaris, DOU 13/11/2011); 

d) se houve requerimento administrativo e o laudo pericial judicial fixar a data de início da incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) após o requerimento administrativo (legitimando a recusa do INSS), mas antes do ajuizamento da ação, o benefício será devido desde a citação (STJ, 1ª. Seçã o, RESp n. 1.369.165/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014, sob o regime representativo de controvérsia; TNU, PEDILEF 200971670022131, rel. Adel Américo de Oliveira, DOU 11/05/2012). 

Em se tratando de restabelecimento de benefício, quando a perícia judicial não conseguir especificar a data de início da incapacidade (DII), é possível aplicar a presunção de continuidade do estado incapacitante, desde que o postulante atenda cumulativamente aos seguintes requisitos: 1) que a incapacidade laborativa constatada seja derivada da mesma doença que motivou a concessão de benefício por incapacidade anterior; 2) que o laudo pericial não demonstre a recuperação da incapacidade no período que medeia a DCB anterior e o laudo pericial produzido em juízo; 3) que a natureza da patologia não implique a alternância de períodos significativos de melhora e piora; 4) que o decurso de tempo entre a DCB e a perícia judicial não seja significativo a ponto de interromper a presunção do estado incapacitante, o que deverá ser aferido no caso concreto. (PEDILEF 00355861520094013300, JUÍZA FEDERAL ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, TNU, DOU 31/05/2013 pág. 133/154). Em todos os casos, se privilegia o princípio do livre convencimento motivado que permite ao magistrado a fixação da data de início do benefício mediante a análise do conjunto probatório. (Precedente:PEDILEF 05017231720094058500, JUÍZA FEDERAL SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES, TNU, DOU 23/09/2011). 

(PEDILEF 5000298-74.2015.4.04.7131. RELATOR: JUIZ FEDERAL SERGIO DE ABREU BRITO. JULGADO EM 25/10/2017.)

Quanto à fixação da DCB deverá levar em consideração o prazo estimado pela perícia médica para recuperação da condição de saúde da parte autora, ou da necessidade de reavaliação de sua capacidade laboral.

Destaco que, diante do caráter eminentemente transitório do auxílio-doença, é absolutamente lícito que se estabeleça previamente a DCB (data de cessação do benefício), levando em consideração os critérios acima, que no caso, foi reavaliação em 6 meses da data da perícia para dedicação à continuidade do tratamento.

Contudo isso não significa que o benefício deverá necessariamente ser cessado na data preestabelecida, que poderá ser estendida até a efetiva reavaliação médico-pericial a cargo do INSS caso o segurado requeira formalmente a sua prorrogação.

Este procedimento (prévia fixação da DCB) está em conformidade com as alterações legislativas promovidas pela Lei n.º 13.457/2017 que incluiu os parágrafos 8º, 9º, 10 e 11 no artigo 60 da Lei n.º 8.213/91. Não verifico inconstitucionalidade nessas inovações, haja vista que o artigo 201 da Constituição Federal apenas estabelece que a Previdência Social atenderá a cobertura dos eventos de doença e invalidez, delegando à lei ordinária, no entanto, os critérios de concessão, manutenção, reavaliação e cessação dos benefícios.

Cumpre destacar, por oportuno, que as inovações legislativas trazidas pela Lei n.º 13.457/2017, embora disponham acerca da necessidade de prévia fixação do termo final do auxílio-doença, não impõem necessariamente a cessação do benefício na data preestabelecida, ressalvando a possibilidade do segurado requerer administrativamente sua prorrogação antes da DCB (data de cessação do benefício) caso entenda que ainda esteja incapacitado para o trabalho, hipótese em que deverá ser mantido até que o INSS proceda à reavaliação médico-pericial.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora para determinar ao INSS o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com DIB 01/01/2020 (dia seguinte à cessação do benefício), descontados eventuais valores pagos administrativamente, mantendo a DCB fixada em sentença (seis meses a contar da data da perícia judicial de 02/10/2020).

Após o trânsito em julgado, pagar as prestações vencidas até a implantação administrativa do benefício ora concedido, respeitada a prescrição quinquenal, atualizadas e acrescidas de juros na forma do Manual de Cálculos em vigor, com desconto de eventuais quantias recebidas no período em razão de antecipação dos efeitos da tutela, da concessão do benefício administrativamente ou da concessão de benefício inacumulável, inclusive auxílio-emergencial.

Sem honorários por não haver recorrente vencido.

É como voto.