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RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0002194-17.2020.4.03.6316

RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: M. E. B. L.

Advogado do(a) RECORRENTE: GUSTAVO HENRIQUE BRITO VIOLLINI - SP424490

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O art. 203, inciso V, da Constituição Federal assegura o benefício de prestação continuada de um salário-mínimo “à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”.

Os requisitos necessários para obtenção do benefício são, portanto, os seguintes: (i) a situação subjetiva de pessoa idosa ou portadora de deficiência; e (ii) a situação objetiva de miserabilidade.

 O requisito de pessoa portadora de deficiência restou comprovado.

Do critério para aferição da miserabilidade.

A lei 8.742/93 prevê que o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família (art. 20).

Para os efeitos da norma, “a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto” (§1º).

De acordo com o §3º, observados os demais requisitos, “terão direito ao benefício financeiro de que trata o caput deste artigo a pessoa com deficiência ou a pessoa idosa com renda familiar mensal per capita igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.    

Recentemente, a Lei 14.176/2021 acrescentou o § 11-A ao art. 20 e o art. 20-B à Lei 8.742, que passou a dispor:

§ 11-A - O regulamento de que trata o § 11 deste artigo poderá ampliar o limite de renda mensal familiar per capita previsto no § 3º deste artigo para até 1/2 (meio) salário-mínimo, observado o disposto no art. 20-B desta Lei.

(...)

Art. 20-B. Na avaliação de outros elementos probatórios da condição de miserabilidade e da situação de vulnerabilidade de que trata o § 11 do art. 20 desta Lei, serão considerados os seguintes aspectos para ampliação do critério de aferição da renda familiar mensal per capita de que trata o § 11-A do referido artigo:

I - o grau da deficiência;

II - a dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária; e

III - o comprometimento do orçamento do núcleo familiar de que trata o § 3º do art. 20 desta Lei exclusivamente com gastos médicos, com tratamentos de saúde, com fraldas, com alimentos especiais e com medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência não disponibilizados gratuitamente pelo SUS, ou com serviços não prestados pelo Suas, desde que comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida.

§ 1º A ampliação de que trata o caput deste artigo ocorrerá na forma de escalas graduais, definidas em regulamento.

§ 2º Aplicam-se à pessoa com deficiência os elementos constantes dos incisos I e III do caput deste artigo, e à pessoa idosa os constantes dos incisos II e III do caput deste artigo.

§ 3º O grau da deficiência de que trata o inciso I do caput deste artigo será aferido por meio de instrumento de avaliação biopsicossocial, observados os termos dos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), e do § 6º do art. 20 e do art. 40-B desta Lei.

§ 4º O valor referente ao comprometimento do orçamento do núcleo familiar com gastos de que trata o inciso III do caput deste artigo será definido em ato conjunto do Ministério da Cidadania, da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e do INSS, a partir de valores médios dos gastos realizados pelas famílias exclusivamente com essas finalidades, facultada ao interessado a possibilidade de comprovação, conforme critérios definidos em regulamento, de que os gastos efetivos ultrapassam os valores médios."

E enfim o art. 40-B:

Art.  40-B. Enquanto não estiver regulamentado o instrumento de avaliação de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), a concessão do benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação do grau da deficiência e do impedimento de que trata o § 2º do art. 20 desta Lei, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas, respectivamente, pela Perícia Médica Federal e pelo serviço social do INSS, com a utilização de instrumentos desenvolvidos especificamente para esse fim. 

Apesar de ainda não estar regulamentada, a nova lei vai ao encontro do que já vinha decidindo a jurisprudência, sendo que o STF já havia decidido há muito pela constitucionalidade da regra do artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 (RE 567.985-MT, j. em 18.04.2013), nos seguintes termos: “sob o ângulo da regra geral, deve prevalecer o critério fixado pelo legislador no artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93. Ante razões excepcionais devidamente comprovadas, é dado ao intérprete do Direito constatar que a aplicação da lei à situação concreta conduz à inconstitucionalidade, presente o parâmetro material da Carta da República, qual seja, a miserabilidade, assim frustrando os princípios observáveis – solidariedade, dignidade, erradicação da pobreza, assistência aos desemparados. Em tais casos, pode o Juízo superar a norma legal sem declará-la inconstitucional, tornando prevalecentes os ditames constitucionais.”

Na esteira do que restou decidido, a comprovação da insuficiência de recursos familiares não se limita à demonstração da renda per capita mensal inferior a ¼ do salário mínimo, até porque ao longo do tempo diversas outras leis estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais (Lei n. 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; Lei n. 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Informação; e a Lei n. 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola), apontando no sentido da aplicação do valor de meio salário mínimo como padrão da renda familiar per capita para análise do preenchimento do requisito da hipossuficiência econômica, a ser analisada em conjunto com as demais circunstâncias do  caso concreto.

No mesmo sentido, a Súmula nº 21 (TRU):

"Na concessão do benefício assistencial, deverá ser observado como critério objetivo a renda per capita de ½ salário mínimo gerando presunção relativa de miserabilidade, a qual poderás ser infirmada por critérios subjetivos em caso de renda superior ou inferior a ½ salário mínimo."

Vale dizer, presume-se a miserabilidade no caso de renda per capita familiar inferior a ¼ do salário-mínimo; em sendo a renda igual ou inferior a ½ mínimo, essa presunção deixa de ser absoluta, podendo ser afastada caso as demais circunstâncias do caso concreto assim façam concluir.

No caso em análise, a sentença impugnada julgou improcedente a ação, nos seguintes termos:

“(...)

No caso dos autos, segundo a perícia social realizada (evento n. 27), o núcleo familiar é composto pela autora, e seus genitores, Érica Cristina Soares Brito, nascida em 09/10/1980 e Emerson da Silva Leite, nascido em 10/09/1978.

A renda familiar atual é proveniente trabalho informal exercido pelo genitor da autora como pintor, através do qual aufere cerca de R$ 1.000,00 mensais, conforme relatado à perita social (evento n.27, fls.4, quesito III).

Com tais conclusões, tem-se que, no caso em análise, a renda per capita familiar é R$ 333,33, superior a ¼ do salário-mínimo.

Pois bem. Como dito alhures, o critério da renda per capita do núcleo familiar não é o único a ser utilizado para se comprovar a condição de miserabilidade do idoso ou do deficiente que pleiteia o benefício, havendo que se considerar todo o conjunto probatório.

Todavia, neste caso, é de se reconhecer que, no caso dos autos, não está caracterizada a situação de miserabilidade a ensejar a concessão do benefício assistencial.

Com efeito, o laudo social aponta que a parte autora reside em casa própria (cedida, localizada nos fundos da casa da avó materna), construída em alvenaria, com piso, forro de PVC, pintada, dividida em cozinha, banheiro, quarto, área, quintal de terra. O estudo aponta tratar-se de residência simples, porém abastecida de infraestrutura básica, água encanada, rede elétrica e de esgoto. O relatório fotográfico acostado ao evento n.27, fls.8/22 corrobora as informações contidas no laudo pericial, sendo possível verificar que, embora, de fato, simples, as condições de moradia são adequadas e os móveis e eletrodomésticos (máquina de lavar roupas, micro-ondas, geladeira duplex, fogão, TV de tela plana, aparelho de DVD, ventiladores de teto), que apresentam bom estado de conservação, são suficientes às necessidades da família.

A perita ainda informa que o genitor da autora é proprietário de uma motocicleta do tipo “biz” (evento n.27, fls.05, quesito VII).

Cabe salientar que não foi relatada nenhuma situação excepcional que justificasse a percepção do benefício, como privações, carência de alimentos ou medicamentos, desabrigo ou abandono familiar.

A esse respeito, importa salientar que o único comprovante de despesas médicas apresentado no feito diz respeito à realização de um exame de ecocardiograma, no valor de R$200,00 (datado de 06/03/2020, evento n.02, fls.68), tendo a própria genitora informado na perícia médica realizada no feito que o acompanhamento cardiológico é anual (evento n.20, fls.03).

Ademais, as notas fiscais emitidas por farmácias, acostadas ao evento n.02, fls.33/37; 39/40 e 60/64, denotam gastos aparentemente comuns a qualquer recém-nascido (fraldas, pomadas, repelente de insetos infantil, entre outros), não tendo sido apresentados atestados e outros documentos médicos que evidenciem a necessidade de uso medicação especial não fornecida pelo Sistema Único de Saúde. Em que pese a perita social relate o consumo do leite Enfagrow, com uso de duas latas no mês (evento n.27, fls;03), o montante destinado tal despesa não restou comprovado no feito, tampouco que tal complementação alimentar advenha de alguma recomendação médica, decorrente do quadro de saúde da autora.

Consoante já dito alhures, na realização do exame médico pericial, a genitora relatou que a autora é atualmente acompanhada por equipe médica e multidisciplinar na AVAU, tendo negado custos pelo tratamento disponibilizado pela instituição (evento n.20, fls.03). A esse respeito, a perícia social complementa que a família conta minimamente com a rede pública de saúde, fazendo uso da rede particular apenas em algumas situações em que buscam atendimento rápido (evento n.27, fls.04, VII). Com tais elementos, a perita social concluiu que a família da autora possui limitações socioeconômicas e culturais (evento n.27, fls.04, VII).

Contudo tais limitações, consubstanciadas na situação de dificuldades econômicas relatadas, não se confundem com o estado de miserabilidade ao qual se referiu o legislador, o qual não restou comprovado no caso em análise.

Friso que, nos termos do artigo 20, da Lei 8.742/93, o benefício de prestação continuada é destinado aos deficientes e idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Neste ponto, torna-se imperioso relembrar que o escopo da assistência social é prover as necessidades básicas das pessoas, sem as quais não sobreviveriam, e que o benefício assistencial não se destina à complementação de renda.

[...]

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006030-87.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal TANIA REGINA MARANGONI, julgado em 06/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/03/2019, grifo nosso)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. MISERABILIDADE NÃO CONFIGURADA. RE nº 580963. CASA PRÓPRIA. VEÍCULO AUTOMOTOR ANO 2012. AJUDA DA FAMÍLIA. INSUFICIÊNCIA DO CRITÉRIO MATEMÁTICO. ASPECTOS SOCIAIS. ARTIGO 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO IMPROVIDA. AUSÊNCIA DE RETRATAÇÃO.

- Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011. (...)

- No mais, o dever de sustento dos filhos não pode ser substituído pela intervenção Estatal, pois o próprio artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o sustento não puder ser provido pela família (vide item 2). Não há qualquer informação ou comprovação de que os filhos não podem ajudar o autor nos gastos. Aliás, a mãe já o ajuda, pagando prestação do veículo automotor.

- Não se pode olvidar, assim, a regra do artigo 229 da Constituição Federal, que consagra regra de valor essencial à convivência em sociedade, que é o dever de auxílio da família.

- Não está identifica no caso a penúria ou risco social. Quem tem casa própria, veículo automotor e filhos aptos a darem amparo não faz jus à proteção assistencial, como bem observou o MMº Juiz de Direito, assaz cara à sociedade.

- De modo que a miserabilidade não pode ser reduzida ao critério da renda mensal per capita, sob pena de total desvirtuamento da finalidade do benefício assistencial. Ao final das contas, há pessoas – como a parte autora – com claro acesso aos mínimos sociais, não se encontrando desamparadas.

- Cumpre salientar que o benefício de prestação continuada foi previsto, na impossibilidade de atender a um público maior, para socorrer os desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja, àquelas pessoas que sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo fato de não terem renda ou de ser essa insignificante.

- Não cabe ao Estado substituir as pessoas em suas respectivas obrigações legais, mesmo porque os direitos sociais devem ser interpretados do ponto de vista da sociedade, não do indivíduo.

- Numa sociedade sedenta de prestações sociais do Estado, mas sem mínima vontade de contribuir para o custeio do sistema de seguridade social, é preciso realmente discriminar quais são os casos que configuram "necessidades sociais". E quais são os casos que refletem puro “abuso de direito”.

- Apelação Improvida. Acórdão mantido.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002866-51.2017.4.03.9999, Rel. Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 14/09/2018, Intimação via sistema DATA: 18/09/2018, grifo nosso)

Desse modo, ausente um dos requisitos indispensáveis à concessão da benesse, a parte autora não faz jus ao restabelecimento do benefício assistencial de prestação continuada previsto pelo art. 20 da Lei nº 8.742/93, sem prejuízo da formulação de novo requerimento administrativo em caso de modificação da situação fática narrada.” (grifos não originais).

A despeito da conclusão da sentença, entendo que no caso em tela restaram comprovados os requisitos para concessão do benefício assistencial à autora.

Sua condição de deficiente está demonstrada, pois portadora de Síndrome de Down.

Em relação à miserabilidade, entendo que também restou comprovada. A mãe da autora está desempregada, tendo deixado o emprego como maquiadora em salão de beleza após o início da pandemia de Covid-19 pois não tinha com quem deixar a filha. Seu pai é pintor, sem emprego formal, e recebe em torno de R$ 1.000,00 por mês.

A renda per capita, portanto, é inferior a 1/2 salário mínimo.

Por outro lado, a residência em que vivem é simples, cedida pela avó da autora, embora tenha um ou outro eletrodoméstico mais novo; o fato de o pai ser proprietário de uma Moto Honda Biz não basta para afastar a situação de miserabilidade da autora, concluindo-se que a família não aufere renda suficiente a lhe prover todas as suas necessidades básicas.

Em relação à comprovação do estado de miserabilidade decidiu o STF pela constitucionalidade da regra do artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 (RE 567.985-MT, j. em 18.04.2013), nos seguintes termos: “sob o ângulo da regra geral, deve prevalecer o critério fixado pelo legislador no artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93. Ante razões excepcionais devidamente comprovadas, é dado ao intérprete do Direito constatar que a aplicação da lei à situação concreta conduz à inconstitucionalidade, presente o parâmetro material da Carta da República, qual seja, a miserabilidade, assim frustrando os princípios observáveis – solidariedade, dignidade, erradicação da pobreza, assistência aos desemparados. Em tais casos, pode o Juízo superar a norma legal sem declará-la inconstitucional, tornando prevalecentes os ditames constitucionais.”

Na esteira do que restou decidido, a comprovação da insuficiência de recursos familiares não se limita à demonstração da renda per capita mensal inferior a ¼ do salário mínimo, até porque ao longo do tempo diversas outras leis estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais (Lei n. 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; Lei n. 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Informação; e a Lei n. 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola), apontando no sentido da aplicação do valor de meio salário mínimo como padrão da renda familiar per capita para análise do preenchimento do requisito da hipossuficiência econômica, a ser analisada em conjunto com as demais circunstâncias do  caso concreto.

No mesmo sentido, a Súmula nº 21 (TRU):

"Na concessão do benefício assistencial, deverá ser observado como critério objetivo a renda per capita de ½ salário mínimo gerando presunção relativa de miserabilidade, a qual poderás ser infirmada por critérios subjetivos em caso de renda superior ou inferior a ½ salário mínimo."

Vale dizer, presume-se a miserabilidade no caso de renda per capita familiar inferior a ¼ do salário mínimo; em sendo a renda igual ou inferior a ½ mínimo, essa presunção deixa de ser absoluta, podendo ser afastada caso as demais circunstâncias do caso concreto assim façam concluir.

E no caso concreto entendo que efetivamente restou demonstrada, tanto que a família tem necessidade do recebimento de cesta básica da comunidade em que vivem para se alimentarem dignamente; além disso, a renda informal tem caráter de incerteza, que pode prejudicar ainda mais o desenvolvimento da autora, que necessita de cuidados especiais, em razão de sua deficiência.

Verifico ainda que a autora está regularmente cadastrada no Cadúnico.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora e reformo a para julgar procedente o pedido  inicial, condenando o INSS a conceder á autora o benefício assistencial, com DIB na DER, em 06/11/2019.

Condeno ainda o réu ao pagamento das diferenças em atraso, desde a DIB, corrigidas monetariamente na forma da Resolução 568/2020 do CJF.

Dado o caráter alimentar do benefício assistencial, concedo a tutela de urgência, oficiando-se o INSS a implantar o benefício em favor da autora, no prazo de 45 dias a contar da ciência desta.

Deixo de fixar honorários advocatícios, devidos apenas pela parte recorrente vencida.

É o voto.