RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000687-79.2020.4.03.6329

RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: ADA DE SOUZA TAVARES DE TOLEDO

Advogado do(a) RECORRENTE: MAURICIO BENEDITO RAMALHO - SP361209-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A concessão do auxílio-doença é devida quando o segurado ficar impossibilitado para o exercício de seu trabalho habitual por mais de 15 dias consecutivos, respeitada a carência, quando exigida pela lei, conforme disposto nos artigos 25, inciso I e 59 e seguintes da Lei n° 8.213/91.

Assim, a incapacidade, para deferimento do benefício, deve ser total e temporária e o segurado deve ter preenchido a carência prevista em lei, desde que não esteja acometido por alguma das doenças arroladas no art. 151, da LBPS.

Na aposentadoria por invalidez, por outro lado, exige-se que se comprove incapacidade para todo e qualquer trabalho e que, em razão desta incapacidade o segurado esteja impossibilitado de readaptação para o exercício de qualquer outra atividade que lhe garanta a subsistência.

Portanto, a diferença entre os dois benefícios é a possibilidade de recuperação, concedendo-se, assim, a aposentadoria por invalidez caso a incapacidade seja permanente e o auxílio-doença caso a incapacidade seja temporária, desde que seja, em ambos os casos, total.

Além da incapacidade, deve estar demonstrada a qualidade de segurado e o cumprimento da carência, quando for o caso.

Em relação à qualidade de segurado, o artigo 15, inciso II, da Lei 8.213/91 estabelece o prazo de 12 meses após a cessação das contribuições para que o segurado perca esta condição e o prazo de seis meses no caso de contribuinte facultativo. O prazo é prorrogado por mais doze meses se o segurado empregado tiver contribuído com mais de 120 (cento e vinte) contribuições sem interrupção que acarrete a perda da condição de segurado (§ 1º do artigo 15) ou mais doze meses se estiver desempregado (§ 2º), com comprovação adequada desta condição.

A carência, em regra, é de 12 contribuições mensais (art. 25 da Lei 8.213/91), dispensada, porém, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças especificadas no art. 151 da Lei de Benefícios (tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada) – art. 26, II, Lei 8.213/91.

A sentença combatida julgou o pedido inicial improcedente, nos seguintes termos:

“[...]

No caso dos autos, após a realização do exame pelo perito médico designado por este Juízo, foram obtidos os seguintes dados:

DER: 26/10/2017 (Evento 02 – fl. 16)

Data da perícia: 20/01/2021

Doença diagnosticada: Doença degenerativa osteoarticular dos quadris, Obesidade, Fibromialgia, Hipertensão Arterial Sistêmica e Diabetes Melitus

Atividade profissional do(a) segurado(a): costureira autônoma

O perito, após realizar o exame clínico e analisar a documentação juntada pela parte autora concluiu que: “O (a) periciando (a) é portador (a) de Doença degenerativa osteoarticular dos quadris, Obesidade, Fibromialgia, Hipertensão Arterial Sistêmica e Diabetes Melitus. A doença apresentada não causa incapacidade para as atividades anteriormente desenvolvidas. No exame pericial não foi constatada perda de amplitude de movimento incapacitante no quadril direito e nem sinais de alerta para a progressão da doença ou piora com o trabalho. Deste modo, não há subsídios técnicos para a caracterização de incapacidade para a sua atividade habitual declarada como costureira autônoma (...)”. (Grifo nosso)

Em resposta aos quesitos do Juízo, consignou o expert, que não há incapacidade atual ou prévia, identificada no exame pericial.

Verifica-se, assim, que a doença encontrada não incapacita a parte autora para exercer sua atividade habitual.

É importante a diferenciação conceitual entre doença e incapacidade, pois não necessariamente doença é coincidente com incapacidade para o trabalho.

A incapacidade está relacionada com as limitações funcionais frente às habilidades exigidas para o desempenho da atividade para as quais o indivíduo está qualificado. Quando as limitações impedem o desempenho da função profissional estará caracterizada a incapacidade.

Não é o caso dos autos, conforme acima fundamentado.

Ressalte-se que o laudo pericial foi confeccionado por médico devidamente habilitado, que prestou compromisso de bem desempenhar seu mister, apresentando sua conclusão técnica em conformidade com o conjunto probatório consistente na documentação médica trazida pela parte, na entrevista e no exame clínico por ele realizado. Desse modo, indefiro o pedido formulado pela parte autora no Evento 31.

Cumpre observar que fatos ocorridos após a perícia médica que impliquem em eventual direito ao benefício, tais como agravamento da doença ou surgimento de outra espécie de incapacidade, constituem nova causa de pedir. Esta nova circunstância somente poderá ser apreciada judicialmente após a efetivação de novo requerimento administrativo.

Assim, comprovada a ausência de incapacidade ao tempo do requerimento ou da cessação administrativa, torna-se despiciendo o exame dos requisitos atinentes à carência mínima e da manutenção da qualidade de segurada.”

Importante ainda observar que constou do laudo pericial (ev. 26):

“[...]

Quesitos do Autor

1. A autora é portadora de doenças ou limitações de ordem física? Quais?

1.R: Sim, Doença degenerativa osteoarticular dos quadris, Obesidade, Fibromialgia, Hipertensão Arterial Sistêmica e Diabetes Melitus.

2. Tais moléstias ou limitações lhe impedem de exercer atividades?

2. R: Não foi constatada incapacidade laborativa para o exercício da sua atividade habitual (costureira autônoma - atividade que pode ser desempenhada em posição sentada e com uso predominante dos membros superiores).

3. A perícia confirma a existência das doenças identificadas através dos atestados médicos juntados na inicial?

3.R: Sim.

4. As doenças ou limitações são graves, de caráter progressivo e irreversível, Total, Permanente ou Parcial?

4. R: A pericianda apresenta doença degenerativa osteoarticular nos quadris, pior a direita. A doença tem início insidioso e progressivo é caracterizada pela perda da cartilagem de revestimento articular o que pode causar dor, perda de movimento e deformidade em casos avançados. Por se tratar de doença degenerativa e ligada ao grupo etário, não há expectativa de cura e há a tendência de progressão da doença com o avançar da idade. No entanto, o tratamento conservador adequado reduz a velocidade de progressão das doenças, previne eventos adversos e pode aliviar/sanar os sintomas de dor. No caso de falha no tratamento conservador e destruição articular avançada, pode ser realizada cirurgia de artroplastia para substituição articular por prótese total do quadril.

5. A existência das doenças incapacita a Autora ao exercício normal de suas atividades?

5. R: Pode haver prejuízo para atividades que demandem sobrecarga excessiva nos membros inferiores, agachamentos ou necessidade de deambular longas distâncias. No entanto, não foi constatada incapacidade laborativa para o exercício de sua atividade laborativa como costureira autônoma, atividade que pode ser desempenhada em posição sentada e com uso predominante dos membros superiores.

6. No atual estágio de tais doenças ou limitações, a autora está incapacitada definitivamente (inválido) ou temporariamente para o exercício de atividades laborativas?

6.R:Não foi constatada incapacidade laborativa”

Concluindo, o laudo pericial está bem fundamentado, não deixando dúvidas quanto às suas conclusões, ou como a elas chegaram. Por isso, não há razão para que o resultado da perícia seja rechaçado ou para que haja nova perícia na mesma ou em especialidade diversa. De igual forma, desnecessários novos esclarecimentos.

No caso em tela, o perito sustenta no decorrer laudo que a autora apresenta doença degenerativa osteoarticular nos quadris, pior a direita, podendo haver prejuízo para atividades que demandem sobrecarga excessiva nos membros inferiores, agachamentos ou necessidade de deambular longas distâncias. Contudo, é claro no sentido de que não foi constatada incapacidade laborativa para o exercício de sua atividade laborativa como costureira autônoma.

Assim, a despeito das alegações recursais, observo que a matéria ventilada em sede recursal foi devidamente analisada pelo juízo de primeiro grau e não merece reparo, restando confirmada pelos próprios fundamentos.

Ante o exposto, com fulcro no art. 46, da Lei n.º 9.099/95, combinado com o art. 1º, da Lei n. 10.259/01, nego provimento ao recurso da parte autora e mantenho a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.

Fixo os honorários advocatícios em 10% do valor da causa, devidos pela parte recorrente vencida. Na hipótese, enquanto a parte for beneficiária de assistência judiciária gratuita, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do artigo 98 do Código de Processo Civil.

É o voto.