RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0002286-86.2020.4.03.6318

RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: JOAO BERTELI JUNIOR

Advogado do(a) RECORRENTE: FERNANDA TAZINAFFO COSTA ALVARENGA - SP184684-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Logo de saída, apenas pontuo que não há recurso do INSS nos presentes autos, pelo que o reconhecimento do período 01/11/1995 a 05/03/1997 restou sedimentado.

Do cerceamento de defesa

Passo a analisar a eventual existência de cerceamento de defesa alegado pela parte autora.

A parte autora pede em sua inicial, assim como no aditamento, a produção de prova pericial direta em empresas ativas e por similaridade naquelas com atividade encerrada, não tendo sido determinada sua produção pelo Juízo recorrido.

Em relação à perícia por similaridade para empresas com atividades encerradas, é importante ressaltar que esta demanda a observância de critérios estabelecidos pela jurisprudência para sua realização, de modo que possa representar situação praticamente idêntica àquela que existia na prestação do serviço.

Nos autos não foi apontado um local adequado para sua realização, não havendo como se comprovar que seriam idênticas as condições de trabalho enfrentadas pelo autor em época pretérita, em cotejo com aquelas verificadas na atualidade e em ambiente diverso.

Deve-se reforçar que a comprovação da especialidade de determinado período depende preponderantemente das provas documentais produzidas em relação à própria parte interessada, e não de provas de terceiros, nem produzidas em locais de trabalho distintos, apenas pelo fato de tratar-se do mesmo ramo de atividade econômica.

A perícia por similaridade é possível, mas deve ser compreendida como medida excepcional, razão pela a qual a parte deve, ao pedir referida prova, apontar empresa paradigma, demonstrando que a atividade realizada era idêntica, bem como que as condições de prestação do trabalho, em especial espaço físico, maquinário e layout, eram igualmente semelhantes. Tal situação não se observa em concreto, tendo a parte somente requerido de forma genérica a realização de perícia em local de trabalho com condições idênticas, onde houvesse exercício da mesma função. Importa ressaltar que não cabe ao Juízo a busca e identificação do estabelecimento em que se pretenda a perícia.

O simples fato de existir função similar em outra empresa do mesmo ramo de atividade não significa que as condições de trabalho e exposição aos agentes nocivos seja a mesma, já que tais dados dependem diretamente dos materiais utilizados, do espaço físico, maquinário existente, localização deste na empresa, entre outros. Por este motivo a necessidade de que se aponte, de forma justificada, estabelecimento similar e se leve tal dado para conhecimento e deliberação do Juízo, o que não se verifica in casu.

A TNU firmou tese no processo 0001323-30.2010.4.03.6318 nestes exatos termos: “é possível a realização de perícia indireta (por similaridade) se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários, ou quando a empresa tiver alterado substancialmente as condições do ambiente de trabalho da época do vínculo laboral e não for mais possível a elaboração de laudo técnico, observados os seguintes aspectos: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições”.

Por outro lado, em relação às empresas que permanecem em atividade, a documentação idônea e prevista na legislação em vigor para comprovação da especialidade são os formulários e laudos técnicos fornecidos pelos empregadores, que são obrigados a tal, sob pena das sanções cabíveis, descabendo a realização de perícia nos estabelecimentos.

Ainda vale ressaltar que a discordância do teor dos formulários que tenham sido regularmente fornecidos pelos empregadores, por entender errôneo seu teor, deve ser dirimida na Justiça do Trabalho, uma vez que é questão relativa à relação empregatícia.

Neste ponto, consigno que a eventual recusa no fornecimento de referida documentação pelo empregador, comprovada em Juízo, permite pedido para que tal documentação seja requisitada diretamente pela via judicial, sendo esta a postulação probatória adequada.

A parte autora, no curso do feito em primeira instância, não requereu em momento algum a requisição dos PPPs às empregadoras em questão pelo Juízo, nem comprovou ter tentado obtê-lo, tão somente pediu a produção de prova pericial ou argumentou já ter trazido PPP similar.

Estando ativas as empresas ou não havendo prova do encerramento das atividades, descabe, como já dito, o deferimento da produção de prova pericial, sendo que cabia à parte diligenciar para que os PPPs fossem juntados, fosse juntando por si, fosse pedindo ao Juízo.

Afasto, assim, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Da caracterização do exercício da Atividade Especial.

Quanto aos critérios legais para o enquadramento, como especiais, das atividades sujeitas ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, estabeleceram que a relação das atividades consideradas especiais, isto é, das “atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física”, seria objeto de lei específica e que, até o advento dessa lei, permaneceriam aplicáveis as relações de atividades especiais que já vigoravam antes do advento da nova legislação previdenciária.

Assim, por força dos referidos dispositivos legais, continuaram a vigorar as relações de atividades especiais constantes dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, conforme expressamente reconhecido pelos sucessivos regulamentos da Lei n.º 8.213/91 (cf. art. 295 do Decreto n.º 357/91, art. 292 do Decreto n.º 611/92 e art. 70, parágrafo único, do Decreto n.º 3.048/99, em sua redação original).

O fundamento para considerar especial uma determinada atividade, nos termos dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, era sempre o seu potencial de lesar a saúde ou a integridade física do trabalhador em razão da periculosidade, penosidade ou insalubridade a ela inerente. Os referidos decretos classificaram as atividades perigosas, penosas e insalubres por categoria profissional e em função do agente nocivo a que o segurado estaria exposto. Portanto, uma atividade poderia ser considerada especial pelo simples fato de pertencer o trabalhador a uma determinada categoria profissional ou em razão de estar ele exposto a um agente nocivo específico.

Tais formas de enquadramento encontravam respaldo não apenas no art. 58, como também no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, segundo o qual o segurado do RGPS faria jus à aposentadoria especial quando comprovasse período mínimo de trabalho prejudicial à saúde ou à atividade física “conforme a atividade profissional”. A Lei n.º 9.032/95 alterou a redação desse dispositivo legal, dele excluindo a expressão “conforme a atividade profissional”, mas manteve em vigor os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91.

A prova da exposição a tais condições foi disciplinada por sucessivas instruções normativas baixadas pelo INSS, a última das quais é a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010. Tais regras tradicionalmente exigiram, relativamente ao período em que vigorava a redação original dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, a comprovação do exercício da atividade especial por meio de formulário próprio (SB-40/DSS-8030), o qual, somente no caso de exposição aos agentes nocivos ruído e calor, deveriam ser acompanhados de laudo pericial atestando os níveis de exposição.

Com o advento da Medida Provisória n.º 1.523/96, sucessivamente reeditada até sua ulterior conversão na Lei n.º 9.528/97, foi alterada a redação do art. 58 e revogado o art. 152 da Lei n.º 8.213/91, introduzindo-se duas importantes modificações quanto à qualificação das atividades especiais: (i) no lugar da “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” passaria a haver uma “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, e (ii) essa relação não precisaria mais ser objeto de lei específica, atribuindo-se ao Poder Executivo a incumbência de elaborá-la.

Servindo-se de sua nova atribuição legal, o Poder Executivo baixou o Decreto n.º 2.172/97, que trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que refere a nova redação do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79. Posteriormente, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 foi substituído pelo Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, que permanece ainda em vigor.

Referida norma, mediante a introdução de quatro parágrafos ao art. 58 da Lei n.º 8.213/91, finalmente estabeleceu regras quanto à prova do exercício da atividade especial. Passou então a ser exigida por lei a apresentação de formulário próprio e, ainda, a elaboração, para todo e qualquer agente nocivo (e não apenas para o caso de ruído), de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por profissional habilitado (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho).

No que se refere ao uso de tecnologias de proteção aptas a atenuar os efeitos do agente nocivo, a MP n.º 1.523/96 passou a exigir que constassem do laudo técnico informações relativas ao uso de equipamentos de proteção coletiva (EPCs). Somente após o advento da Lei n.º 9.732/98 é que se passou a exigir também a inclusão de informações sobre o uso de equipamentos de proteção individual (EPIs).

Em relação ao enquadramento por atividade profissional, na alteração materializada pela Lei 9.032/95, editada em 28/04/1995, deixou-se de reconhecer o caráter especial da atividade prestada com fulcro tão somente no enquadramento da profissão na categoria respectiva, sendo mister a efetiva exposição do segurado a condições nocivas que tragam consequências maléficas à sua saúde, conforme dispuser a lei.

Posteriormente, com a edição da MP nº 1.523-9/97, reeditada até a MP nº 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528, que modificou o texto, manteve-se o teor da última alteração (parágrafo anterior), com exceção da espécie normativa a regular os tipos de atividades considerados especiais, que passou a ser disciplinado por regulamento.

Da análise da evolução legislativa ora exposta, vê-se que a partir de 28/04/1995, não há como se considerar como tempo especial o tempo de serviço comum, com base apenas na categoria profissional do segurado.

Desta forma, para períodos até 28.04.1995, é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo que os trabalhadores não integrantes das categorias profissionais poderiam comprovar o exercício de atividade especial tão somente mediante apresentação de formulários (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030) expedidos pelo empregador, à exceção do ruído e calor, que necessitam de laudo técnico; de 29.04.1995 até 05.03.1997, passou-se a exigir a exposição aos agentes nocivos, não mais podendo haver enquadramento com base em categoria profissional, exigindo-se a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030), exceto para ruído e calor, que necessitam de apresentação de laudo técnico; e a partir de 06.03.1997, quando passou a ser necessária comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, em qualquer hipótese.

Contudo, a presença do agente nocivo nas condições de trabalho, por si só, não caracteriza a atividade como especial para fins previdenciários. Além da sua presença é imprescindível que a exposição tenha ocorrido de modo habitual e permanente e que não tenha sido utilizado Equipamentos de Proteção Coletiva ou Individual eficazes nos moldes da fundamentação que segue.

Do enquadramento por categoria profissional por analogia

Em relação à possibilidade de enquadramento de atividade não prevista expressamente pelos Decretos de regência, em razão de similaridade com outras atividades ali descritas, há que se reconhecer que há jurisprudência consolidada no E. STJ de que o rol em questão é meramente explicativo, portanto sendo possível a analogia em questão.

Entretanto, os mesmos julgados apontam no sentido de que é necessária a comprovação documental da efetiva exposição a agentes previstos na legislação, de molde a comprovar que a similaridade à exposição ficta prevista nos decretos para as categorias ali contidas existe.

Em outras palavras, não basta a simples análise da descrição formal da atividade que se pretende equiparar; é necessário que haja a comprovação de que a atividade que se pretende equiparar, no caso concreto, estava sujeita às mesmas condições nocivas compreendidas como existentes para a categoria mãe, com a qual se pretende a realização da analogia.

Este foi o entendimento que restou amparado pela TNU no PEDILEF 05017389120154058300, de relatoria da Juíza federal Gisele Chaves Sampaio Alcântara, DJE 27/01/2017:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI N° 9.032/95. ATIVIDADE DE TORNEIRO MECÂNICO. ENQUADRAMENTO POR SIMILARIDADE AO CÓDIGO 2.5.3, DO DECRETO 83.080/79. POSSIBILIDADE, DESDE QUE A EXPOSIÇÃO A AGENTE DE RISCO SEJA EFETIVAMENTE DEMONSTRADA. PRECEDENTES. ACÓRDÃO INFORMA A EXISTÊNCIA DE MERA CTPS PARA COMPROVAR O TEMPO ESPECIAL ALEGADO. APLICAÇÃO DA QUESTAO DE ORDEM N° 38 DA TNU. INCIDENTE PROVIDO.

1. Trata-se de Pedido de Uniformização interposto pelo INSS em face Acórdão proferido pela Primeira Recursal de Pernambuco que reconheceu como especiais, por enquadramento a categoria profissional, períodos anteriores ao advento da Lei n° 9.032/95 em que o demandante exerceu a atividade de "torneiro mecânico".

2. Eis as principais passagens da fundamentação do julgado: Quanto à atividade de torneiro mecânico, entende-se que a mesma pode ser considerada especial por enquadramento profissional, a teor dos decretos 53.831/64 e 83.080/79, por similaridade, no item 2.5.3 dos referidos decretos. Nesse sentido, colaciona-se os seguintes precedentes: “PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES PRESTADAS EM CONDIÇÕES INSALUBRES. TORNEIRO MECÂNICO. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE COMO ESPECIAL CONTIDA NOS ITENS 2.5.2 DO QUADRO ANEXO DO DECRETO Nº 53.831/64 E ITEM 2.5.1 DOS ANEXOS I E II DO DECRETO Nº 83.080/79. ATIVIDADE COMO EXPOSIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS DOS HIDROCARBONETOS E DO RUÍDO. CÓPIA DA CTPS (FLS. 10/20). SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA JULGANDO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, RECONHECENDO, APENAS, O PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 28.10.74 A 28.04.95, COMO PRESTADOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS, PARA OS DEVIDOS FINS PREVIDENCIÁRIOS. - Se restou comprovado nos autos que o autor laborou como torneiro mecânico no período em questão, in casu, 28.10.74 a 28.04.95, faz jus o mesmo ao seu reconhecimento. - Manutenção da sentença que reconheceu como insalubres os períodos laborados pelo autor como Torneiro Mecânico, exposto aos agentes agressivos dos hidrocarbonetos e do ruído, face ao enquadramento da atividade como especial contido nos itens 2.5.2 do quadro anexo do decreto nº 53.831/64 e item 2.5.1 dos anexos I e II do decreto nº 83.080/79. - Apelação improvida”. (TRF-5 - AC: 451167 CE 0014773-77.2007.4.05.8100, Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha, Data de Julgamento: 24/11/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça Eletrônico - Data: 18/02/2010 - Página: 83 - Ano: 2010) Portanto, os períodos de 02/05/73 a 12/11/73, 01/07/74 a 28/11/74, 01/11/75 a 13/08/76, 30/08/76 a 17/04/78, 17/06/86 a 10/12/87, laborados na função de torneiro mecânico (CTPS – anexos 8 e 12) devem ser computados como especial, por enquadramentono item 2.5.3 dos decretos 53.831/64 e 83.080/79.

3. Defende o recorrente, no entanto, que o entendimento sufragado no aludido decisum diverge daquele esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual exige, para fins de reconhecimento de atividade especial de categoria profissional não prevista no rol dos decretos de regência, a demonstração de exposição a agentes agressivos. Para ilustrar a divergência, invoca os precedentes a seguir: REsp 227.946, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01/08/00; e REsp 611262, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 29/11/04.

4. Inadmitido o pedido de uniformização pela Turma Recursal de Origem, o pleito teve seguimento em razão de decisão proferida pelo Exmo. Ministro Presidente desta Turma Nacional.

5. Pois bem. Nos termos do art. 14, caput, da Lei n. 10.259/2001, caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questão de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei, sendo que o pedido fundado em divergência de turmas de diferentes Regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ será julgada por Turma de Uniformização, integrada por Juízes de Turma Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal.

6. Do cotejo entre o acórdão combatido e os julgados paradigma, observo que está devidamente demonstrada a divergência de entendimento quanto ao direito material posto nos autos: enquanto o julgado recorrido reputa ser possível o reconhecimento das condições especiais do labor exercido na função de "torneiro mecânico" pela mera comprovação do exercício de tal atividade, os julgados paradigmas entendem que tal reconhecimento somente é possível mediante a comprovação da efetiva exposição a agentes agressivos previstos na legislação de regência.

7. Tal controvérsia já foi devidamente apreciada nos autos do PEDILEF 05202157520094058300 (Relator(a) JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, DOU 22/01/2016 PÁGINAS 83/132), ocasião na qual esta Turma Nacional de Uniformização firmou o entendimento de que somente é possível o reconhecimento das condições especiais do labor do torneiro mecânico por enquadramento a categoria profissional quando apresentados elementos que autorizem a conclusão de que a insalubridade, a penosidade ou a periculosidade, que se entende presente por presunção na categoria paradigma, se faz também presente na categoria que se pretende a ela igualar.

8. Confira-se a respectiva ementa: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO – PREVIDENCIÁRIO – CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL – ATIVIDADE DE TORNEIRO MECÂNICO – ENQUADRAMENTO POR SIMILARIDADE AO CÓDIGO 2.5.3, DO DECRETO 83.080/79 – POSSIBILIDADE, DESDE QUE A EXPOSIÇÃO A AGENTE DE RISCO SEJA EFETIVAMENTE DEMONSTRADA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CASA. PEDILEF CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. VOTO Trata-se de incidente de uniformização nacional suscitado pelo INSS, pretendendo a reforma de acórdão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Pernambuco que, afastando a sentença, acolheu o pedido de reconhecimento e averbação de período especial, sob o fundamento de ser possível o enquadramento, por similaridade, da atividade de torneiro mecânico a uma daquelas constantes dos anexos dos decretos previdenciários de regência. Resumidamente, a requerente sustenta que o acórdão recorrido destoa da jurisprudência do STJ a qual preconiza que "se a atividade não estiver no rol dos decretos [53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79] o autor tem de provar a insalubridade por pericia". Relatei. Passo a proferir o VOTO. Inicialmente, observo a existência de similitude fática entre o aresto combatido e os paradigmas do STJ trazidos à baila, havendo divergência de teses de direito material. Enquanto a Turma Recursal originária admite a possibilidade de ser reconhecido tempo de serviço especial por similaridade da atividade exercida (de torneiro mecânico) a uma daquelas constantes nos decretos 53.831/64 e 83.080/79 (código 2.5.3), sem mencionar quaisquer outros elementos, a jurisprudência do STJ orienta–se no sentido de que o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos aludidos decretos é meramente exemplificativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas, sejam reconhecidas como especiais, desde que, tal situação seja devidamente demonstrada no caso concreto. No mérito, tenho a dizer o seguinte: para os períodos laborais antes do advento da Lei nº 9.032/95, existe a presunção absoluta de exposição a agentes nocivos em relação às categorias profissionais relacionadas na legislação previdenciária (notadamente nos anexos I e II do Decreto 83.080/79 e anexo do Decreto 53.831/64). Então, para os grupos profissionais ali relacionados há a presunção de exposição ficta e, se a atividade não estiver dentre as elencadas, terá de ser feita a comprovação através de formulários e laudos (ou documentos equivalentes). Tal posicionamento, de fato, alinha–se ao paradigma do STJ trazido pelo Instituto Previdenciário e que guarda total correspondência com o entendimento desta Corte de Uniformização, conforme podemos observar no acórdão relativo ao PEDILEF nº 2009.50.53.000401–9, de Relatoria do Exmo. Juiz Federal Antonio Fernando Schenkel do Amaral e Silva. Destaco o seguinte trecho deste julgado: "1. No PEDILEF 200651510118434, de relatoria do Exmo. Juiz Federal José Antonio Savaris (sessão de 14/06/2011, DJ 25/11/2011) a TNU firmou a seguinte premissa de Direito: “A equiparação a categoria profissional para o enquadramento de atividade especial, fundada que deve estar no postulado da igualdade, somente se faz possível quando apresentados elementos que autorizem a conclusão de que a insalubridade, a penosidade ou a periculosidade, que se entende presente por presunção na categoria paradigma, se faz também presente na categoria que se pretende a ela igualar”. 2. O STJ, no AgRg no REsp 794092/MG (Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, Fonte DJ 28/05/2007, p. 394) firmou tese no mesmo sentido, ao dispor que “o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que estejam devidamente comprovadas”. Precedentes: AgRg no Ag 803513 / RJ (DJ 18/12/2006, p. 493), REsp 765215 / RJ (DJ 06/02/2006, p. 305), entre outros". Em março de 2015, através do RESP nº 201300440995, o STJ reafirma esse posicionamento, admitindo o enquadramento por analogia, desde que a especialidade seja devidamente demonstrada. Confira–se: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE DE TRATORISTA. ENQUADRAMENTO POR ANALOGIA. POSSIBILIDADE. ROL DE ATIVIDADES ESPECIAIS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA DO STJ. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.306.113/SC. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no referido rol, sejam reconhecidas como especiais, desde que, tal situação seja devidamente demonstrada no caso concreto. 2. In casu, o Tribunal a quo, especado nos elementos fáticos coligidos aos autos, concluiu pela especialidade da atividade de tratorista, porquanto comprovada, por meio de formulários DSS-8030, a sua especialidade. 3. Recurso especial conhecido mas não provido. Considerando que a Turma Recursal de Pernambuco reconheceu os períodos laborais de 01/07/1975 a 03/07/1977; de 01/10/1977 a 23/01/1978; de 01/03/1978 a 01/06/1979; de 02/01/1984 a 30/04/1984; de 05/06/1989 a 13/05/1992 e de 03/01/1994 a 11/04/1994 em razão do enquadramento, por similaridade, sem referência a elementos de prova da efetiva exposição a quaisquer agentes de risco, acabou por esposar tese que colide com o posicionamento desta Turma Uniformizadora, bem como da Corte Cidadã. Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Incidente, para os seguintes fins: 1º) ratificar a tese de que "a equiparação a categoria profissional para o enquadramento de atividade especial, fundada que deve estar no postulado da igualdade, somente se faz possível quando apresentados elementos que autorizem a conclusão de que a insalubridade, a penosidade ou a periculosidade, que se entende presente por presunção na categoria paradigma, se faz também presente na categoria que se pretende a ela igualar". 2º) anular o acórdão da Turma Recursal de origem, para que promova a adequação do julgado de acordo com a premissa jurídica acima fixada, mormente porque, para alguns dos períodos laborais em discussão, há formulários que não foram apreciados por aquele Colegiado. Publique-se. Registre-se. Intime-se. (PEDILEF 05202157520094058300, Relator(a) JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, DOU 22/01/2016 PÁGINAS 83/132).

9. Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido divergiu da Jurisprudência desta Casa.

10. Considerando-se, outrossim, que a Sentença foi categórica ao afirmar que não há qualquer "comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, visto que o PPP do anexo 21 não menciona exposição a fatores de risco na seção de registros ambientais", entendo ser possível o restabelecimento do julgado monocrático reformado pelo Acórdão recorrido, nos termos da Questão de Ordem nº 38, da TNU.

11. Isto posto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao incidente para: (a) Ratificar a tese de que somente é possível o reconhecimento das condições especiais do labor do torneiro mecânico por enquadramento a categoria profissional quando apresentados elementos que autorizem a conclusão de que a insalubridade, a penosidade ou a periculosidade, que se entende presente por presunção na categoria paradigma, se faz também presente na categoria que se pretende a ela igualar. (b) Restabelecer o teor da Sentença proferida pela Juíza Federal Substituta da 15ª Vara Federal de Pernambuco, nos termos da Questão de Ordem nº 38, da TNU.

12. É como voto. Publique-se. Registre-se. Intime-se. 

Também em sentido semelhante, exigindo justificação técnica para a equiparação de uma categoria a outra, o recentíssimo julgado da TNU, em representativo da controvérsia, firmando-se a tese do Tema 198 no seguinte sentido: “No período anterior a 29/04/1995, é possível fazer-se a qualificação do tempo de serviço como especial a partir do emprego da analogia, em relação às ocupações previstas no Decreto n.º 53.831/64 e no Decreto n.º 83.080/79. Nesse caso, necessário que o órgão julgador justifique a semelhança entre a atividade do segurado e a atividade paradigma, prevista nos aludidos decretos, de modo a concluir que são exercidas nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade. A necessidade de prova pericial, ou não, de que a atividade do segurado é exercida em condições tais que admitam a equiparação deve ser decidida no caso concreto.”

Da necessidade de habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos.

A Lei 9.032/95, acrescentou o § 3º do art. 57 à Lei 8.213/91, dizendo da necessidade de habitualidade, permanência e não intermitência da exposição aos agentes nocivos. Como leciona Fernando Vieira Marcelo, Aposentadoria Especial, 2ª Edição, 2013, Ed.JHMIZUNO, “se as atividades cuja exposição à nocividade forem alternadas em atividade especial e atividade comum passam a não ser mais atividade insalubre no âmbito previdenciário”.

A propósito, confira-se o seguinte julgado do E. TRF da 3^a Região:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ART.557 DO C.P.C.. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. I - Restou consignado na decisão agravada que a jurisprudência vem adotando o entendimento no sentido de que pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica. II - O adicional de insalubridade/periculosidade não serve, por si só, para contagem de tempo de forma diferenciada para fins previdenciários, que exige exposição habitual e permanente a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou o exercício de atividade tida por perigosa ou risco inerente a processo produtivo/industrial, situação esta não configurada no caso em análise. III - Agravo da parte autora improvido (art.557, § 1º, do C.P.C.).” (AC 00127146720084036183, Décima Turma, rel. Desembargador Federal Sérgio Nascimento, e-DJF3 Judicial 1 19/02/2014).

Em que pese a permanência somente ter sido introduzida na legislação com a edição da Lei 9.032/95, a habitualidade sempre foi um requisito exigível, jamais sendo considerado especial o labor realizado em condições eventualmente nocivas, o que por razões lógicas não poderia ser diferente, ante a ausência de lesão paulatina e extraordinária à saúde e segurança do trabalhador.

Neste sentido:

“VOTO-EMENTA INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. INEXIGIBILIDADE DO REQUISITO PERMANÊNCIA EM PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.032/95. HABITUALIDADE EXIGÍVEL ANTES E DEPOIS DA LEI 9.032/95. AGENTES BIOLÓGICOS. UMA VEZ PRESENTE A HABITUALIDADE, A PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO É REPRESENTADA PELO RISCO DE CONTAMINAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Trata-se de pedido de uniformização interposto pelo autor contra acórdão da 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul, que negou provimento a recurso interposto pela mesma parte contra sentença que julgou improcedente pedido de conversão de atividade especial em comum. Alega o recorrente que o acórdão recorrido diverge do entendimento adotado pela TNU, no julgamento dos processos PEDILEF 00000269820134900000 e PEDILEF 200951510158159, nos quais se afirmou que a habitualidade e a permanência da exposição a agentes insalubres só passaram a ser exigidas após a edição da Lei 9.032/95 para o fim de reconhecimento de período de serviço em condições especiais. Alega ainda que a TNU entende que a exposição a agentes biológicos tem avaliação da habitualidade e permanência apenas considerando o risco de contaminação. O incidente foi admitido pelo Presidente desta Turma de Uniformização, mediante provimento de agravo interposto contra decisão do juízo preliminar de inadmissibilidade. É o breve relatório. O incidente é tempestivo, mas não merece conhecimento. Com efeito, conforme se extrai da sentença e do acórdão que a confirmou, a especialidade não foi reconhecida porque, em análise do caso concreto, sobretudo das atribuições do cargo em que foi contratado o segurado no período reclamado (13-02-1982 a 09-07-1984), não restou comprovada a exposição habitual aos agentes biológicos e ao agente físico umidade, sendo oportuno destacar que a habitualidade é um requisito exigido mesmo para períodos anteriores à edição da Lei 9.032/95. Nesse sentido: EMENTA/VOTO – PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO APÓS 1998. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PERMANÊNCIA NA EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL SOMENTE ATÉ 28/04/1995. INCIDENTE PARCIAMENTE PROVIDO. 1. Pretende a parte autora a modificação de acórdão, que negou provimento ao recurso que interpôs, no qual se insurge contra o não reconhecimento do tempo especial de trabalho laborado de 01/10/1986 a 09/12/2004. Alega ser desnecessária a comprovação de contato habitual, não ocasional e nem intermitente para períodos anteriores à vigência da Lei nº 9.032/95. Aduz ser possível o reconhecimento de tempo especial para períodos posteriores a 28/05/1998. Apresenta como paradigmas o Enunciado nº 4 da 2ª Turma Recursal de Minas Gerais e acórdão da Primeira Turma Recursal da Seção Judiciária da Bahia (2004.33.00.762729-1). 2. As hipóteses que autorizam o manejo do incidente de uniformização encontram-se previstas no art. 14 da Lei n.º 10.259/2001, que estabelece a competência desta Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais quando demonstrada divergência entre decisões sobre questões de direito material de Turmas de diferentes Regiões ou quando presente decisão proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. Entendo presentes os requisitos da similitude fático-jurídica e da necessária divergência entre os acórdãos em cotejo. Adentro, portanto, o exame do mérito recursal. 3. A matéria atinente à conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998 já foi objeto de decisão pelo eg. STJ, em Recurso Especial repetitivo (REsp 1151363), oportunidade em que aquela Corte Superior, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o entendimento de que é possível a conversão de tempo especial em comum mesmo após 1998. Esse mesmo entendimento foi, inclusive, firmado em acórdão prolatado nos autos do Pedilef 2006.71.95.019784-7, de minha relatoria, ao qual se imprimiu a sistemática prevista no art. 7º do Regimento Interno da TNU, que determina a devolução às Turmas de origem dos feitos congêneres, para manutenção ou adaptação dos julgados conforme a orientação pacificada. 4. Com relação à comprovação de exposição aos agentes nocivos no período de 01/10/1986 a 09/12/2004, o acórdão recorrido considerou o referido período como tempo comum de trabalho, ao fundamento de que houve exposição ocasional no período anterior a 29/04/1995 e ausência de permanência no período de posterior a 28/04/1995. 5. Consoante entendimento pacificado desta Turma Nacional (Pedilef nº 2004.51.51.061982-7/RJ; Pedilef nº 2007.70.95.012758-6/PR; Pedilef nº 2006.71.95.021405-5; Pedilef nº 2006.72.95.016242-2/SC), os requisitos da permanência e da não intermitência, introduzidos pela Lei nº 9.032/95 para o reconhecimento da natureza especial do tempo de serviço, não podem ser exigidos para os períodos de trabalho realizados antes do início da vigência do referido diploma legal (29/04/1995). Nos termos dos julgados acima citados, somente a habitualidade na exposição aos agentes nocivos era exigida para períodos de trabalho anteriores a 29/04/1995. 6. O laudo pericial de fls. 69/76 demonstra que o autor ficou exposto durante todo o período de 01/10/1986 a 09/12/2004 a agentes químicos tinta, thinner, esmalte, vernizes e diluentes, enquadrados no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, de modo habitual e intermitente. Assim, a exposição de forma não permanente a esses agentes nocivos impede o reconhecimento de tempo especial posterior a 28/04/1995. Porém, o tempo anterior a 29/04/1995 merece esse reconhecimento, dada a comprovação de exposição habitual aos agentes nocivos. 7. Diante disso, impõe-se o reconhecimento como tempo especial de trabalho somente no período de 01/10/1986 a 28/04/1995. 8. Sugiro ao ilustre Presidente desta Turma Nacional que imprima a sistemática prevista no art. 7º do Regimento Interno da TNU a todos os Incidentes congêneres, que versem sobre a desnecessidade da demonstração de exposição permanente a agente insalubre antes de 1995, determinando a sua devolução às Turmas de origem para manutenção ou adaptação dos julgados conforme a orientação ora pacificada. 9. Incidente parcialmente provido. Anulação do acórdão recorrido, para que prossiga no julgamento nos termos da premissa jurídica firmada neste julgamento. (PEDILEF 200771950012920, JUÍZA FEDERAL SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES, TNU, DOU 29/06/2012) Com efeito, o que foi afastado no acórdão recorrido foi a habitualidade da exposição, sob o fundamento de que, diante das diversas atribuições do cargo de operário exercido pelo recorrente na companhia de saneamento, a exposição à umidade e aos agentes biológicos se dava em apenas algumas tarefas, exercidas eventualmente. De ser frisado que, a habitualidade é exigida para configurar a nocividade mesmo dos agentes biológicos, para os quais a uniformização desta Turma Nacional é no sentido de que a permanência se caracteriza pela potencialidade do risco de contaminação, não sendo exigida a exposição durante toda a jornada de trabalho, mas com habitualidade, e não eventualidade das tarefas exercidas. Além disso, o acórdão recorrido assentou que a umidade só foi considerada como agente nocivo até 1979, quando deixou de constar do rol de agentes cuja exposição gera aposentadoria especial e que o laudo técnico apresentado indica exposição a ruído em níveis que não caracterizam insalubridade, fundamentos não impugnados no pedido de uniformização. Assim, quer por se tratar de acórdão que não ofende uniformização da TNU (Questão de Ordem 13 da TNU), quer porque a avaliação das atividades do recorrente constitui matéria fática que não pode ser revista nesta instância (Súmula 42 da TNU), o recurso não há de ser conhecido. Por outro lado, a falta de habitualidade na exposição dos agentes biológicos e umidade é fundamento suficiente, que não foi impugnado no pedido de uniformização e que, por si só, implica a inadmissão do recurso, nos termos da Questão de Ordem 18 desta TNU (É inadmissível o pedido de uniformização quando a decisão impugnada tem mais de um fundamento suficiente e as respectivas razões não abrangem todos eles). Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do pedido de uniformização interposto pelo autor. ( 50012915420134047110, JUÍZA FEDERAL LUISA HICKEL GAMBA, DOU 18/05/2017 páginas 99-220.) (g.n.)

Do agente ruído e seus limites de tolerância

De início, cumpre destacar que até 05 de março de 1997 o enquadramento como especial, no caso do agente ruído, é possível quando a exposição for superior a 80dB(A). Por sua vez, a partir de 6 de março de 1997 (edição do Decreto n.º 2.172, de 5 de março de 1997) até 18 de novembro de 2003, o enquadramento como especial somente será efetuado quando a exposição for superior a 90dB(A). Após, ou seja, a partir de 19 de novembro de 2003, o enquadramento como especial poderá ser efetuado quando a exposição for superior a 85 dB(A).

                        Confira-se, a respeito desse tema, o seguinte julgado (grifei):

 “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INSALUBRIDADE. SERVENTE E ESTAMPADOR. EXPOSIÇÃO PERMANENTE E HABITUAL A AGENTES AGRESSIVOS. RUÍDOS SUPERIORES A 80 DECIBÉIS. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FORMULÁRIO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE ATÉ A VIGÊNCIA DO DECRETO 2.172/97. DISSÍDIO SUPERADO. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº 83/STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A controvérsia dos autos reside, em síntese, na possibilidade ou não de se considerar como especial o tempo de serviço exercido em ambiente de nível de ruído igual ou inferior a 90 decibéis, a partir da vigência do Decreto 72.771/73.

2. In casu, constata-se que o autor, nas funções de servente e de estampador, nos períodos de 1º/8/1973 a 22/6/1983 e de 11/5/1992 a 10/2/1994, respectivamente, trabalhava em condições insalubres, estando exposto, de modo habitual e permanente, a ruídos superiores a 80 dB, conforme atestam os formulários SB-40, embasados em laudos periciais.

3. A Terceira Seção desta Corte entende que não só a exposição permanente a ruídos acima de 90 dB deve ser considerada como insalubre, mas também a atividade submetida a ruídos acima de 80 dB, conforme previsto no Anexo do Decreto 53.831/64, que, juntamente com o Decreto 83.080/79, foram validados pelos arts. 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.

4. Dentro desse raciocínio, o ruído abaixo de 90 dB deve ser considerado como agente agressivo até a data de entrada em vigor do Decreto 2.172, de 5/3/1997, que revogou expressamente o Decreto 611/92 e passou a exigir limite acima de 90 dB para configurar o agente agressivo.

5. Não comprovada pelo recorrente a existência do dissídio, na forma do art. 541, parágrafo único, do CPC, c/c 255 do RISTJ.

6. O aresto impugnado decidiu em conformidade com o entendimento prevalente nesta Corte, aplicando-se, à espécie, o verbete sumular 83/STJ.

7. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ, Quinta Turma, RECURSO ESPECIAL - 773342/SC, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 25/09/2006, destacou-se)

Ainda, nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TRABALHADOR URBANO. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. RUÍDO. USO DO EPI NÃO AFASTA A NATUREZA ESPECIAL DA ATIVIDADE. - A comprovação da atividade insalubre em que o agente agressor é o ruído sempre dependeu de laudo técnico para o reconhecimento de atividade especial. - A disponibilidade ou utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) não afasta a natureza especial da atividade, por não elidir a insalubridade, mas apenas reduzi-la a um nível tolerável à saúde humana. - A atividade deve ser considerada especial se o agente agressor ruído estiver presente em níveis superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº. 2.172, de 05/03/1997. A partir de então será considerado agressivo o ruído superior a 90 decibéis. Já depois da edição do decreto nº. 4882/2003, passou a ser considerado agente agressivo o ruído acima de 85 decibéis (19/11/2003). - Considera-se para fins de contagem de tempo de serviço o período de trabalho posterior ao ajuizamento da demanda, dado que os fatos constitutivos, ocorridos no curso do processo, devem ser levados em conta, competindo ao Juiz ou à Corte atendê-los no momento em que proferir a decisão, tal como sucede nesta demanda em que a parte autora continuou a trabalhar até pelo menos junho do corrente ano, conforme consulta ao CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais). - Apelação à qual se dá parcial provimento. (TRF3, Turma Suplementar da Terceira Seção, AC 200703990204903, Juíza Louise Filgueiras, DJF3 18/09/2008.).”    

Da técnica de aferição do ruído 

Em relação a esta questão, a TNU recentemente julgou o processo 0505614-83.2017.4.05.8300/PE, destacado como representativo da controvérsia consubstanciando o tema 174, tendo sido firmada a seguinte tese: (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

Em referido julgado restou consolidado, como se vê, que para que haja validade nos registros constantes do PPP, a partir de novembro de 2003, para fins de consideração de período como especial, é necessária a informação sobre a técnica de aferição e que tenha sido usada a metodologia da FUNDACENTRO ou da NR-15, que afasta as medições por “pico de ruído”, realizadas através de decibelímetro.

Por outro lado, para os períodos anteriores à adoção no método da FUNDACENTRO, seja pela NR-15, seja pela NHO-01, deve ser diverso o tratamento, na medida em que ainda não haviam sido editadas as normas previdenciárias relativas à forma de medição adequada do ruído.

Ainda a respeito do exato teor do julgado pela TNU, há que se esclarecer que a metodologia referendada pelo julgado implica no nível do ruído calculado pelo NEN, que não se confunde com Leq ou Lavg (TWA).

Neste ponto, trago o voto do relator originário do feito na TNU, Dr. Fábio César dos Santos Oliveira, que nesta parte foi acompanhado pelo voto divergente e vencedor:

“(...)

25. (...), a aferição do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho deve seguir os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO,  os quais ora obedecem aos parâmetros descritos na Norma de Higiene Ocupacional (NHO)-01. Da leitura do prefácio do documento de publicação da NHO-01, extrai-se que ela:

“- substitui as três Normas [NHT – 06-R/E – 1985, NHT-07-R/E-1985, NHT-09-R/E-1986] anteriormente existentes e trata tanto da avaliação da exposição ocupacional ao ruído contínuo ou intermitente, quanto da avaliação da exposição ocupacional ao ruído de impacto;

- introduz o conceito de nível de exposição como um dos critérios para a quantificação e a caracterização da exposição ocupacional ao ruído contínuo ou intermitente e o conceito de nível de exposição normalizado para interpretação dos resultados;

- adota o valor ‘3’ como incremento de duplicação de dose (q=3);

- considera a possibilidade de utilização de medidores integradores e de medidores de leituras instantâneas.”

26. Registro que, na NHO-01, define-se “dose” como “parâmetro utilizado para caracterização da exposição ocupacional ao ruído, expresso em porcentagem de energia sonora, tendo por referência o valor máximo da energia sonora diária admitida, definida com base em parâmetro preestabelecido (q, CR, NLI)”. A NHO-01 também conceitua “Nível de Exposição (NE)” como “nível médio da exposição ocupacional diário”, e “Nível de Exposição Normalizado (NEN)” como “nível de exposição convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição”. No seu item 5.1.2, o NEN é apresentado como resultado da soma do NE com o log TE/480, sendo TE o tempo de duração da jornada diária de trabalho em minutos. A expressão matemática do Nível de Exposição Normalizado permite concluir que, em uma jornada de 8 horas, o valor de TE será igual a 480, o log TE/480 corresponderá a log 480/480, o qual resulta em zero, e NEN será igual a NE. Para TE inferior a 480, o log TE/480 será negativo e, por conseguinte, o valor de NEN será inferior a NE.

27. Não obstante isso, a NHO 01 tem aspecto positivo ao segurado, pois a utilização do valor ‘3’, como dose, implica menor tempo de exposição tolerável ao ruído pelo trabalhador. Mantido o limite de tolerância fixado pelo Quadro do Anexo I, da NR 15(exposição a 85 dB por 480 minutos), tem-se uma nova correlação de tempo máximo diário de exposição permissível em função do nível de ruído, que passa a ser de 88dB por 240 minutos, 91dB por 120 minutos e 94dB por 60 minutos. Na disciplina anterior, a correlação era de 90 dB por 240 minutos horas, 95dB por 120 minutos e 100dB por 60 minutos. Os parâmetros utilizados na NHO 01 encontram suporte técnico suficiente, pois ajustam-se a métodos mais modernos de aferição do agente nocivo ruído e a orientações mais protetivas à saúde do trabalhador. Nesse sentido, transcrevo a lição de Sylvio R. Bistafa, professor do Departamento de Engenharia Mecânica da Escola Politécnica da USP (Acústica aplicada ao controle do ruído. São Paulo: Ed. Edgard Blücher, São Paulo, 2006, p. 127):

“Um levantamento das legislações de diversos países relativamente ao nível de ruído nos ambientes do trabalho, realizado pelo International Institute of Noise Control Engineering [24], constatou que a maioria das legislações adota 85 ou 90dB (A) como nível-critério normalizado por um período de 8 h. No estabelecimento desses níveis, aceita-se que, após um período de muitos anos, haverá perda de audição permanente numa ‘pequena’ fração da população exposta. O mesmo levantamento indica que, num futuro próximo, na maioria dos países, a adoção dos níveis-critério inferiores a 85dB(A) é impedida por fatores sócio-econômicos. Tendo em vista esses fatores não-técnicos, 85dB(A) é o nível-critério recomendado para uma exposição de 8h.

Se de fato a grandeza física responsável pela Pair é a energia sonora recebida pela orelha, o fator de troca de 3db(A) é aquele que se encontra tecnicamente mais bem fundamentado. Esse fator de troca é normalmente adotado pela legislação de vários países. No entanto as indústrias norte-americanas adotam o fator de troca de 5 dB(A), sendo que a Marinha dos Estados Unidos adota o fator de troca 4dB(A).

Ainda, conforme consta na referência[24], as evidências científicas parecem indicar que o fator de troca de 3dB (A) é o mais razoável para a exposição diária ao ruído. É também uma boa aproximação dos resultados de vários estudos epidemiológicos relativos à exposição a ruídos intermitentes e com níveis variáveis, muito embora estudos apresentem variações significativas em torno da média. A conclusão é que não há, por enquanto, formas de refiná-lo, sendo o fator de troca de 3 dB (A), em certas situações, uma medida apenas aproximada.”

28. A motivação técnica da NHO-01, por instância administrativa competente e capacitada para tanto, impede que o Judiciário possa afirmar a sua invalidade, pois não há inconstitucionalidade, ilegalidade ou desproporcionalidade evidente no ato.

(...)” 

Com efeito, o nível médio ou equivalente de exposição não leva em consideração a normalização para a jornada de trabalho, mas sua fórmula considera o tempo de medição, sendo óbvio que tais períodos podem ser diferentes. A fórmula para o seu cálculo é leq ou lavg+ 16,61log (Dx8/Tm) + 85, onde Tm é o tempo de medição. O Leq ou Lavg é denominado NE nas normas da FUNDACENTRO e é um dos componentes da fórmula para o cálculo do NEN, que considera sempre a jornada de trabalho: NEN=NE+16,6LOG(T/8), onde NE é o nível de exposição Leq ou Lavg e T é a jornada de trabalho.

Cumpre ressaltar que, quando se trata de jornada de trabalho de 8 horas, o NEN e o NE são iguais, havendo diferença quando as jornadas são superiores ou inferiores. Nestes termos, é possível aceitar uma medição indicada em Leq ou Lavg quando comprovada nos autos a jornada de 8 horas diárias.

Ainda insta apenas esclarecer que, em geral, é usado o Leq quando se observa a taxa de duplicidade da NHO-01 e a Lavg quando usada a da NR-15, sendo que, para os fins da análise de tempo especial, isso é irrelevante, já que a TNU pacificou a possibilidade de cálculo do NEN por qualquer uma das dobras (3, na NHO-01 e 5, na NR-15).

Da Extemporaneidade do laudo e avaliações técnicas

Acerca da extemporaneidade dos laudos e PPPs, comumente invocada pelo INSS para desconstituir o valor probante de tais documentos, descabem suas alegações.

Ainda que elaborado posteriormente à prestação do serviço pelo segurado, o laudo possui valor probante, desde que as condições de prestação do serviço tenham permanecido inalteradas ou semelhantes (layout, produção etc).

Por fim, cumpre citar a Súmula 68 da TNU: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.”

Da existência de responsável técnico no PPP

O PPP somente dispensa a apresentação de laudo pericial quando apontado o responsável pelas avaliações ambientais, que se responsabiliza pelas informações. Tal se justifica porque o PPP deve ser confeccionado com base em laudo técnico existente.

Neste ponto, é importante ressaltar que basta seja apontado o responsável técnico, que deve ser médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrado nos órgãos de classe, não havendo irregularidade no PPP caso o período anotado para as suas avaliações não coincida com o do serviço prestado. Com efeito, esta última questão está intrinsecamente relacionada com a possibilidade de que o laudo ambiental em si seja extemporâneo.

Com efeito, como firmado retro, é admissível que o laudo ambiental seja extemporâneo, ou seja, realizado em momento diverso do da prestação do serviço. No mesmo sentido, é possível que o período apontado para o responsável técnico no PPP não seja o mesmo da prestação do serviço e tal informação apenas significa que o laudo é extemporâneo.

O que não pode ocorrer é a completa ausência de apontamento do responsável pelas avaliações ambientais, para os períodos laborados a partir de 05/03/1997.

Ainda insta consignar que o responsável pelas avaliações ambientais não se confunde com aquele responsável pelas avaliações biológicas, já que este último não é o responsável pela aferição de agentes nocivos no local de trabalho. Assim, a existência de responsável pelas avaliações biológicas não supre a falta de responsável pelas avaliações ambientais.

Sobre a questão, a TNU recentemente julgou o Tema 208, firmando a seguinte tese: “1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica. 2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.”

Observa-se da tese firmada que, em verdade, foi referendada a necessidade de constar responsável técnico pelas avaliações ambientais, a princípio por todo o período para ruído e calor e para os demais agentes, a partir de 05/03/1997; mas também se reiterou a possibilidade de adoção de laudo extemporâneo, de molde a suprir a ausência de tal indicação, desde que comprovada a existência das mesmas condições de trabalho à época da prestação do serviço. Assim, ainda que o PPP apresentado não contenha responsável técnico por todo o período, tal ausência pode ser convalidada, nos termos mencionados.

Da exposição e limites de tolerância para agentes químicos

A exposição aos agentes químicos descritos nos decretos regulamentadores da aposentadoria especial sempre propiciou a consideração do período como especial, deste que cumpridos os requisitos formais já descritos retro. Importante asseverar que a partir do Decreto 2.172/97, a descrição de tais agentes nos anexos passou a ser muito mais minuciosa e detalhada, não havendo lugar para declarações genéricas acerca dos compostos químicos a que o segurado é exposto no ambiente de trabalho.

Até 06/05/1999, data da entrada em vigor do Decreto 3.048/99, por outro lado, não havia a exigência de análise quantitativa relativa aos limites de tolerância para agentes nocivos tais, para fins de aposentadoria especial. Assim, somente a partir de tal advento passou a ser aplicado o parâmetro contido na NR-15.

Por outro lado, importante asseverar que para aqueles agentes químicos indicados como carcinogênicos pela LINACH, não há necessidade de análise quantitativa em nenhum momento, assim como o uso de EPI, mesmo que indicado como eficaz, não exclui a especialidade do período. Há que se anotar que a TNU, em recentíssimo julgado em sistemática de representativo de controvérsia, firmou no Tema 170 a seguinte tese:

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 170. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. DECRETO 8.123/2013. LINACH. APLICAÇÃO NO TEMPO DOS CRITÉRIOS PARA ANÁLISE DA ESPECIALIDADE. DESPROVIMENTO. Fixada a tese, em representativo de controvérsia, de que "A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI". (PEDILEF 50060195020134047204, relatora juíza Federal Luisa Hickel Gamba, eproc 23/08/2018).

Caso concreto

Período de 01/09/1980 a 01/07/1982 – lavador de veículos

A sentença não reconheceu referido período, uma vez que o PPP juntado aos autos não teria sido subscrito por responsável técnico habilitado, assim como que não havia a descrição de fatores de risco.

Pois bem, em relação à necessidade de presença de responsável técnico, há que se pontuar que, no período e questão, somente era exigida a existência de laudo técnico e, em consequência, a contratação de um responsável técnico para tal, para os agentes ruído e calor; sendo o caso de eventual exposição a umidade, tal ausência não descaracterizaria a especialidade em questão.

Por outro lado, o Decreto 53.831/64 prevê, em seu item 2.5.1 a atividade de lavador como especial, quando realizada em tinturarias e lavanderias, levando em consideração justamente a umidade excessiva durante toda a jornada de trabalho.

Como visto acima, é possível a analogia para o enquadramento em atividade profissional, quando a descrição das atividades permite a conclusão de que havia exposição a situações semelhantes entre a categoria analisada e aquela paradigma.

Pois bem, no caso em apreço o PPP descreve que o autor laborava na lavagem de veículos por toda a sua jornada de trabalho, portanto exposto a umidade por todo o tempo, molhando-se tal como o lavador em uma lavanderia. Assim, a analogia é possível, sendo o caso de enquadramento da atividade do autor por categoria profissional e reconhecimento do período em questão.

Períodos de 01/04/1984 a 24/04/1987, 03/11/1987 a 30/06/1988 e 08/08/1988 a 19/10/1988

Nos períodos em questão o autor laborou em atividades que não podem ser enquadradas por categoria profissional e apenas houve a apresentação de CTPS.

Em relação ao primeiro período, a função exercida está ilegível na CTPS; para o último, a atividade de comprador não se vê amparada na legislação.

Para o segundo, o labor foi na qualidade de auxiliar de químico. Os químicos tinham previsão de enquadramento no item 2.1.2 do Decreto 53.831/64, pelo que seria possível a análise da analogia, mas não há nos autos elementos suficientes relativos às efetivas atribuições do autor no cargo, de modo a permitir a análise da analogia, nos termos do Tema 198/TNU.

Desta forma, não há falar em seu reconhecimento.

Períodos de 20/10/1988 a 09/03/1990, 12/03/1990 a 31/03/1992 e 01/04/1992 a 25/10/1994 – labor como matizador e encarregado de acabamento em curtume

Em todos os referidos períodos o autor juntou exclusivamente sua CTPS para a comprovação da atividade especial, pugnando por prova pericial, já afastada no primeiro item deste voto.

Pois bem, a atividade em tais períodos foi sempre desempenhada em curtumes diversos e com funções variadas: matizador e encarregado em acabamento.

Pois bem, o Decreto 83.080/79, no item 2.5.7 do Anexo II, prevê o enquadramento por categoria profissional dos trabalhadores em preparação de couros, elencando os caleadores, curtidores e trabalhadores em tanagem, sendo possível tal enquadramento até 28/04/1995, como já referido retro.

Pois bem, de fato, as atividades com a denominação trazida na CTPS não consta dos Decretos, tendo o autor laborado como matizador de 20/10/1988 a 10/03/1990 e como encarregado de acabamento de 12/03/1990 a 31/03/1992 a 01/04/1992 a 25/10/1994. Tais funções estão meramente inseridas na CTPS, sem a descrição das atividades efetivamente desempenhadas.

Pois bem, não exercendo o autor a atividade efetivamente contida no Decreto, é necessária a análise da função verdadeiramente exercida pela parte autora, que deve estar relacionada ao curtimento do couro, vale dizer, da transformação da pele in natura, na matéria prima acabada e pronta para comercialização. Tal procedimento é conhecidamente insalubre, havendo o uso de inúmeros agentes químicos nocivos, sendo esta a razão de sua inclusão nos Decretos em análise.

Verifica-se, in casu, que ainda que haja apenas a descrição do cargo na CTPS, é possível conhecer as atividades pela descrição geral de atividades e tanto o matizador, quanto o encarregado de acabamento, participam do processo de curtição do couro, em sua etapa final, para acabamento e finalização, portanto tendo contato com a pele ainda não totalmente finalizada, o que permite a analogia às atividades de curtidor, caleador ou trabalhador em tanagem.

Assim, os períodos devem ser reconhecidos como especiais.

Períodos de 01/08/2001 a 25/10/2002, 01/10/2013 a 22/06/2014, 03/07/2017 a 30/11/2017 e 01/04/2019 a 18/09/2019 – labor em curtume

Para tais períodos igualmente só foi apresentada CTPS para a comprovação da atividade especial, entretanto, todos já são posteriores a 28/04/1995, não mais sendo permitido o reconhecimento por categoria profissional e já tendo sido afastada a produção de prova pericial.

Pois bem, a parte autora pede a utilização, por similaridade, do PPP juntado em relação a outra empresa, na qual laborou de 01/11/1995 a 18/04/1999, como auxiliar em serviços gerais e no qual houve o apontamento de sujeição a ruído e agentes biológicos.

Desde logo reforço o que consta do primeiro item do presente voto: a prova deve ser apresentada especificamente em relação a cada período e a cada empresa, uma vez que a legislação, após 1997, amparou a necessidade de real comprovação da presença de agentes nocivos para o reconhecimento de atividades especiais. Não é possível transplantar níveis de ruído aferidos em um ambiente de trabalho para outro, na medida em que as condições gerais do local de trabalho interferem em tais índices, assim como a presença de vírus e bactérias.

Desta forma, não tendo sido apresentada prova da sujeição a agentes nocivos, mediante a juntada de PPP, não é possível o reconhecimento da especialidade.

Período de 06/03/1997 a 18/04/1999 – ruído e agentes biológicos

No período em questão a parte laborou sujeita a ruído, inferior a 90 dB, assim como vírus e bactérias.

Pois bem, o nível de ruído apurado não permite o reconhecimento da especialidade neste intervalo; em relação aos agentes biológicos, por outro lado, somente foi apontado responsável técnico no PPP a partir de 2016, demonstrando a extemporaneidade do laudo, não havendo, ademais, declaração de que as condições de trabalho tenham se mantido as mesmas da época da prestação do serviço, nos termos do Tema 208/TNU.

Desta forma, o não reconhecimento deve ser mantido.

Períodos de 01/04/2003 a 02/03/2008, 02/03/2009 a 10/10/2011, 26/01/2015 a 30/09/2015, 01/02/2017 a 12/06/2017 e 10/01/2018 a 30/10/2018  

Nos períodos em questão, a parte autora juntou aos autos PPPs, entretanto não há a indicação de exposição a agentes nocivos em seu bojo.

Com efeito, os PPPs referentes aos três primeiros períodos até indicam a exposição a um “ruído variável”, mas sem aferição quantitativa, o que não é permitido pela legislação; já para os últimos dois somente há indicação de fatores ergonômicos e acidentes, que não ensejam o reconhecimento de período especial para fins previdenciários.

Mais uma vez, como explanado no tópico acima, não é possível usar por similaridade os dados contidos no PPP relativo ao período de 1995 a 1999.

Assim, o não reconhecimento deve ser mantido.

Período de 01/02/2012 a 09/10/2012– ruído e agentes químicos

O PPP juntado aos autos relata a exposição a ruído de 84,5 dB, portanto inferior ao limite de tolerância.

Além disso, menciona, de maneira genérica, vapores e gases, sem qualquer especificação, o que não mais é amparado pela legislação, que requer a descrição minuciosa das substâncias químicas a que estava exposto o segurado, inclusive para verificação da necessidade de sua avaliação quantitativa, ou não.

Assim, igualmente não há como reconhecer tal período como especial.

Da concessão da aposentadoria

A parte autora pediu a concessão de aposentadoria especial desde a DER (19/09/2019).

Logo de saída constato a inexistência de tempo suficiente para a aposentadoria especial, que demandaria 25 anos de trabalho em tal condição. Prossigo, entretanto, analisando a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Com reconhecimento dos períodos especiais realizados por este voto, a parte autora possuía, à DER, 31 anos, 9 meses e 15 dias de contribuição e 87.3556 pontos; reafirmando-se a DER para 31/07/2021, último dia de trabalho constante do CNIS, soma 33 anos, 7 meses e 26 dias e 91.0833 pontos, conforme planilha que segue:

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 4 anos, 6 meses e 12 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 19/09/2019 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o pedágio de 4 anos, 6 meses e 12 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) .

Em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o pedágio de 4 anos, 6 meses e 12 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) .

Em 31/07/2021 (reafirmação da DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a quantidade mínima de pontos (98 pontos). Também não tinha direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a idade mínima exigida (62 anos). Ainda, não tinha direito à aposentadoria conforme art. 18 da EC 103/19, porque não cumpria a idade mínima exigida (65 anos).

Outrossim, em 31/07/2021 (reafirmação da DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras transitórias da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem o pedágio de 50% (1 anos, 6 meses e 11 dias).

Por fim, em 31/07/2021 (reafirmação da DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras transitórias da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a idade mínima (60 anos) e nem o pedágio de 100% (3 anos, 0 meses e 21 dias).

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora, reconhecer como especiais os períodos de 01/09/1980 a 01/07/1982, 20/10/1988 a 09/03/1990, 12/03/1990 a 31/03/1992 e 01/04/1992 a 25/10/1994, mantida, no mais, a sentença como lançada.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, já que a parte autora foi parcialmente vencedor em seu recurso, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.

É o voto.

SÚMULA

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

PERÍODOS RECONHECIDOS APÓS ACÓRDÃO: 01/09/1980 a 01/07/1982, 20/10/1988 a 09/03/1990, 12/03/1990 a 31/03/1992 e 01/04/1992 a 25/10/1994