RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000262-57.2021.4.03.6316

RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: ROSA DE OLIVEIRA FRANCHI

Advogados do(a) RECORRENTE: JOAO VITOR LOPES MARIANO - SP405965-A, WELLINGTON FARIA DO PRADO - SP388738-N, MARCELO RICARDO MARIANO - SP124426-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Trata-se de ação na qual a parte autora requer a cessação dos descontos da contribuição ASBAPI sobre seu benefício previdenciário, a restituição em dobro de todos os valores descontados pela ré a tal título e a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais. Para tanto, em síntese, argumentou que a ASBAPI vem realizando descontos de contribuições sobre seu benefício previdenciário sem autorização para tanto.

Em matéria de consignações em benefícios, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais - TNU fixou, sob o Tema 183, o entendimento de que o INSS somente pode ser responsabilizado por danos morais e materiais se ficar caracterizada a sua omissão injustificada no desempenho do dever de fiscalização dos descontos. Demonstrada a culpa, a responsabilidade da autarquia será subsidiária (PEDILEF 05007966720174058307, Rel. Juiz Fed. Fabio Cesar dos Santos Oliveira, DJe 18/09/2018).

Assim, foi firmada a seguinte tese: “I - O INSS não tem responsabilidade civil pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais decorrentes de “empréstimo consignado”, concedido mediante fraude, se a instituição financeira credora é a mesma responsável pelo pagamento do benefício previdenciário, nos termos do art. 6º, da Lei n. 10.820/03; II – O INSS pode ser civilmente responsabilizado por danos patrimoniais ou extrapatrimoniais, se demonstrada negligência, por omissão injustificada no desempenho do dever de fiscalização, se os “empréstimos consignados” forem concedidos, de forma fraudulenta, por instituições financeiras distintas daquelas responsáveis pelo pagamento dos benefícios previdenciários. A responsabilidade do INSS, nessa hipótese, é subsidiária em relação à responsabilidade civil da instituição financeira.”

No caso dos autos, como fica bastante claro, a parte autora foi sujeito de fraude perpetrada em local diverso da instituição financeira em que recebe seu benefício previdenciário. A questão é relevante porque os deveres do INSS são distintos nas duas situações, como fica claro deste trecho do voto vencedor do mencionado leading case:

“(...)
Embora o art. 6º, caput, da Lei n. 10.820/03, veicule regra, segundo a qual o INSS deva receber a autorização do titular do benefício previdenciário para que os descontos possam ocorrer, o que, por conseguinte, pressupõe que a autarquia deva proceder à conferência da veracidade dos dados informados no documento recebido, é certo que o §2º traça distinção quanto ao âmbito da responsabilidade do INSS se a instituição financeira credora é a mesma na qual o titular do benefício tem conta aberta para recebimento de seus proventos ou de sua pensão. Havendo distinção entre as instituições financeiras pagadora e mutuante, cabe ao INSS fazer a retenção da quantia devida para posterior repasse ao credor do mútuo (inciso I), ao passo que a autarquia é apenas responsável pela manutenção do pagamento do benefício, se houver coincidência entre o credor do mútuo e o banco que faz a entrega do valor do benefício ao seu titular (inciso II). Insta registrar que a exoneração do dever de responsabilidade civil por meio de regulamentos (art. 154, §10, do Decreto n. 3.048/2003), ou atos administrativos (art. 53, da Instrução Normativa INSS 28/2008), é contrária ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição da República de 1988).  Outrossim, os acordos de cooperação técnica celebrados entre as instituições financeiras e o INSS ou a Dataprev podem limitar-se a definir as responsabilidades contratuais das partes, mas não se sobrepõem à legislação vigente no que atine ao dever de reparação ao titular de benefício previdenciário, que tenha sido vítima de fraude no uso de seus dados para concessão de mútuo com desconto de prestações em folha.”

O voto prossegue para reconhecer a possibilidade de responsabilidade civil do INSS em casos como os dos autos, diante do dever de conferência de veracidade das informações prestadas:

“(...)
As balizas já traçadas permitem concluir que o escopo mais amplo do dever de fiscalização da autarquia, nas hipóteses abarcadas pelo art. 6º, §2º, I, da Lei n. 10.820/03, é fundamento jurídico apropriado para conferir-lhe responsabilidade civil, caso seus agentes ajam sem o adequado dever de cautela na aferição da veracidade das informações necessárias para que se proceda à consignação do desconto no benefício pago.”

Entretanto, há um balizamento necessário e que é um elemento de grande importância na tese firmada: sendo a responsabilidade do INSS por conduta omissiva, o caso não é de responsabilidade objetiva, mas subjetiva, sendo necessária a caracterização, em sentido amplo, de negligência por parte do INSS, vale dizer, a omissão de dever de cuidado que lhe seria imputável (não necessariamente a individualização da culpa de um agente estatal).

Por fim, a TNU assentou que a responsabilidade do INSS em tais casos possui natureza subsidiária, na medida em que de sua atuação em política de fomento liderada pelo Estado não provém qualquer ganho financeiro à Administração, estando todos os ganhos nas mãos das instituições financeiras ou de outras instituições como é o caso da ABASPI. Confira-se:

“(...)37. Nesses termos, sublinho que o estudo da responsabilidade civil, em perspectiva histórica, tem privilegiado a reparação dos danos suportados pela vítima em detrimento de posicionamento anterior, mais propenso à investigação da culpa como fundamento para imposição do dever de indenização. A maior assunção de riscos, como consequência da expectativa de maiores ganhos na sociedade contemporânea, também impulsiona a revisão dos paradigmas da responsabilidade civil que, no art. 927, parágrafo único, do Código Civil vigente, torna mais frequente as hipóteses abarcadas pela teoria do risco-proveito (Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. “Responsabilidade civil: o estado da arte, no declínio do segundo milênio e albores de um novo tempo” in Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. Coord. Rosa Maria Andrade Nery, Rogério Donnini. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 213) ou do risco-criado (Anderson Schreiber. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 24).

38. Os riscos assumidos pelas instituições financeiras convertem-se em maiores lucros, dos quais a Administração Pública não participa diretamente. Conforme informado em ofício enviado pelo Sr. Presidente do Instituto Nacional do Seguro Social, a autarquia não realiza procedimento licitatório para seleção dos bancos aptos à oferta de “empréstimos consignados”, tampouco obtém atualmente ganho ou ressarcimento por gerir as informações necessárias para desconto das prestações do contrato de mútuo em folha. A distribuição dos riscos e ganhos oriundos desses negócios dá supedâneo à convicção de que a responsabilidade do INSS deve ser subsidiária à das instituições financeiras, aplicando-se, no caso, a regra do art. 265, do Código Civil, segundo a qual a solidariedade não se presume, devendo resultar de lei ou da vontade das partes. (...)”

A tese firmada pela TNU, entretanto, não induz obrigatoriamente à formação de litisconsórcio passivo necessário entre o INSS e a instituição financeira em qualquer caso.
 

Isso porque nada impede que a parte demande apenas contra o devedor principal na Justiça Estadual, por exemplo.
 

Se, entretanto, optar por ajuizar ação indenizatória contra o INSS, a instituição financeira e, no caso dos autos, a Associação Brasileira de Aposentados, Pensionistas e Idosos, terá que constar do polo passivo, dada a subsidiariedade da responsabilidade atribuída à autarquia previdenciária, hipótese em que, então, há necessidade de formação do litisconsórcio.
 

Tenho, assim, que a Associação Brasileira de Aposentados, Pensionistas e Idosos pode ser demandada individualmente em ação na qual se busca a reparação por eventuais danos materiais e morais decorrentes de descontos em benefício previdenciário de parcelas de empréstimo consignado concedido de forma fraudulenta. Em relação ao INSS, contudo, não se admite tal possibilidade.

 Não obstante, pretendendo acionar a responsabilidade do INSS, a parte autora deveria ter proposto esta ação também contra a Associação Brasileira de Aposentados, Pensionistas e Idosos, beneficiária dos descontos; ou ter comprovado que já demandou tal associação e que esta não cumpriu com as obrigações eventualmente impostas.

É o caso, portanto, de anulação do feito desde o início, devendo ser oportunizada à parte a possibilidade de emenda à inicial para a inclusão do devedor principal e, a partir de então, o prosseguimento regular do feito em seus ulteriores termos.
 

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para anular o feito desde o início, devolvendo os autos à origem para oportunização de emenda à inicial e correção do polo passivo, bem como prosseguimento do feito em seus ulteriores termos.

Sem honorários advocatícios.

É o voto.