RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0002896-43.2019.4.03.6333

RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: SILVANA PEREIRA DA SILVA

Advogado do(a) RECORRENTE: CAMILA MARIA OLIVEIRA PACAGNELLA - SP262009-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O artigo 1.013 do Código de Processo Civil preconiza que o recurso devolve à instância recursal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas desde que relativas ao capítulo impugnado.

Requisitos para Obtenção do Benefício

Nos termos dos arts. 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez exige o cumprimento cumulativo dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social – RGPS; (ii) cumprimento da carência legal; (iii) incapacidade para o trabalho; e (iv) filiação ao RGPS anterior à doença ou lesão que tiver causado a incapacidade.

Nos termos dos arts. 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez exige o cumprimento cumulativo dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social - RGPS; (ii) cumprimento da carência legal (salvo nos casos de dispensa a que se refere o art. 26, inciso II, da mesma lei); (iii) incapacidade para o trabalho; e (iv) filiação ao RGPS anterior à doença ou lesão que tiver causado a incapacidade.

O benefício do auxílio doença tem previsão legal no artigo 59 da Lei 8.213/1991, exigindo o preenchimento de três requisitos: i) manutenção da qualidade de segurado; ii) incapacidade total e temporária para o exercício da atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos; e iii) cumprimento do período de carência exigido pela lei.

Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez tem previsão nos artigos 42 a 47 da Lei 8.213/1991, e também exige o preenchimento de três requisitos: i) manutenção da qualidade de segurado; ii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência; e iii) cumprimento do período de carência exigido pela lei.

Prevê o art. 45 da Lei 8.213/91 que, em sendo necessária a assistência permanente de uma terceira pessoa ao segurado que for considerado total e permanentemente incapacitado, deverá o respectivo benefício ser acrescido de 25%.

A qualidade de segurado se mantém com a filiação ao Regime Geral da Previdência Social – RGPS, ou seja, com o exercício de atividade remunerada. Contudo, a lei estabelece um lapso temporal denominado período de graça no qual, ainda que o segurado não esteja exercendo atividade remunerada, não perde a sua qualidade de segurado, fazendo jus, portanto, ao benefício previdenciário (art. 15 da Lei de Benefícios).

De acordo com o inciso II do art. 15 da Lei 8.312/91, mantém a qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, aquele que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, sendo que o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3048/99) em seu art. 13, II prorroga o período de graça também por 12 meses, para o segurado que houver recebido benefício de incapacidade, após sua cessação.

O prazo acima, de acordo com o parágrafo 1º do art. 15 da Lei de Benefícios, será prorrogado para até 24 meses se o segurado já tiver pago mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Ainda, aos prazos acima, serão acrescidos 12 meses para o segurado desempregado que comprovar essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social (§ 2º do art. 15 da Lei n.º 8.213/91).

Para o contribuinte facultativo, a regra é diferente, sendo que ele manterá a qualidade de segurado por 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, nos termos do inciso VI do art. 15 da Lei de Benefícios.

Ainda, de acordo com o § 4º do art. 15, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos acima. Regulamentando o dispositivo em referência, o Decreto 3048/99 simplificou a contagem do prazo para todos os segurados e estabeleceu que a perda da qualidade de segurado se dará efetivamente no dia seguinte ao do vencimento da contribuição do contribuinte individual, relativa ao mês imediatamente posterior ao término daqueles prazos, ou seja, no dia 16 do mês posterior ao seguinte do fim dos prazos acima.

De acordo com a legislação, a data em que será fixada a perda da qualidade de segurado, será no 16º dia do 2º mês subsequente ao término do prazo em que estava no “período de graça” incluindo-se as prorrogações se for o caso.
Ressalte-se, por fim, que a qualidade de segurado deve ser comprovada em relação à data de início da incapacidade, conforme o teor da Súmula nº 18 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região, verbis:

“Súmula nº 18 – A qualidade de segurado, para fins de concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, deve ser verificada quando do início da incapacidade.”

A carência, de acordo com o art. 24 da Lei 8.213/91, equivale ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado tenha direito ao benefício. Para o auxílio doença e para a aposentadoria por invalidez, o período de carência vem especificado nos arts. 25, I e 26, II c/c 151 da Lei 8.213/91, que exige, para ambos, 12 contribuições mensais a não ser que se trate de doença profissional ou do trabalho ou ainda de alguma das doenças discriminadas na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/91, dos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social, nos termos do art. 26 da Lei 8.213/91.

Note-se ainda que, para efeito de contagem do período de carência, será considerada, para o segurado empregado e o trabalhador avulso, a contribuição referente ao período a partir da data da filiação ao RGPS, sendo que para os contribuintes individual, facultativo, especial e para o empregado doméstico somente serão consideradas as contribuições realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas aquelas referentes às competências anteriores.

Em sessão realizada no dia 17 de Agosto de 2018, a Turma Nacional de Uniformização (TNU) julgou o Tema 176 da Corte, que versava sobre a definição do fato gerador para fins de aplicação das Medidas Provisórias nº 739/16 e 767/17, que alteraram as regras de carência nos benefício por incapacidade.

Nesse sentido, a TNU, seguindo por maioria o voto do relator, fixou a seguinte tese jurídica:

“constatada que a incapacidade do(a) segurado(a) do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) ocorreu ao tempo da vigência das Medidas Provisórias 739/2016 e 767/2017, aplicam-se os novos prazos de carência nelas previstos.” grifei

O relator, Juiz Federal Guilherme Bollorini Pereira ressaltou em seu voto que “Não há como dissociar o evento que dá origem ao benefício por incapacidade e a lei vigente ao tempo de sua ocorrência, com todas as prescrições legais quanto à condição de segurado e carência para efeito de concessão do benefício de auxílio-doença, e dar um caráter de ultratividade à lei revogada“.

A decisão foi proferida sob o rito dos representativos da controvérsia, a fim de que o entendimento seja aplicado aos demais processos que tramitam nos Juizados Especiais Federais.

Assim, a lei a ser aplicada é aquela vigente na data da incapacidade (DII) e não do requerimento administrativo (DER).

Quanto à aplicação do número de carências exigido, tem-se o seguinte cenário legislativo: 
 

A carência mínima para a concessão do benefício, nos termos do artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, é de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvados os casos de dispensa. Conforme parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.213/1991, no caso de perda da qualidade de segurado, para que sejam computadas as contribuições anteriores ao reingresso, é necessário o cumprimento do mínimo de 04 (quatro) contribuições, isto é, um terço da carência total exigida.

Contudo, a previsão do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991 foi revogada por força da Medida Provisória nº 739/2016, que teve vigência entre 08/07/2016 e 04/11/2016, razão pela qual, a partir de então, passou a ser necessária a comprovação do prazo integral de carência, após a reaquisição da qualidade de segurado, para a obtenção do benefício.

Posteriormente, referida medida provisória caducou sem que fosse votada pelo Congresso Nacional, razão pela qual voltou a valer a regra originária do artigo 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

Em 06/01/2017, por seu turno, foi editada a MP 767/17, que voltou a prever a necessidade de que fossem vertidas integralmente as 12 (doze) contribuições; entretanto, tal MP, ao ser convertida em lei (Lei 13.457 de 27/06/2017), sofreu alteração em tal ponto, modificando o artigo 27-A da Lei 8.213/91 (incluído pela medida provisória) para permitir a recuperação da carência anterior, entretanto aumentando o prazo para metade da carência originária, portanto 6 meses, no caso dos benefícios por incapacidade. 
Por fim, foi editada a MP 871, de 18/01/2019, que voltou a exigir o cumprimento do período de 12 (doze) meses integralmente. Tal MP foi convertida na Lei 13.846, de 18/06/2019, com vigência na publicação, que alterou o art. 27 –A da Lei n. 8.213/91, passando a exigir a partir da nova filiação de metade dos períodos previstos nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 25 da Lei 8.213/91, ou seja, 6 (seis) meses.

Para melhor compreensão da legislação resumo que caso a data de início da incapacidade ocorrer até 07/07/2016, o número de contribuições necessárias para recuperar a carência anterior é de 4 (quatro) meses; de 08/07/2016 a 04/11/2016, carência de 12 (doze) meses; de 05/11/2016 a 05/01/2017, carência de 4 (quatro) meses; de 06/01/2017 a 26/06/2017, carência de 12 (doze) meses; de 27/06/2017 a 17/01/2019 carência de 6 (seis) meses; 18/01/2019 a 17/06/2019, carência de 12 meses; e a partir de 18/06/2019, a carência é de 6 (seis) meses. 

Destaco que não houve alteração legislativa quanto aos casos em que o cumprimento da carência está dispensado.

O início do pagamento do direito ao auxílio-doença em relação ao empregado será contado a partir do 16º dia do afastamento da atividade. Se o segurado que estiver afastado por mais de 30 dias requerer o auxílio-doença, este será devido a contar da data da entrada do requerimento administrativo (DER). O auxílio-doença do doméstico inicia-se no primeiro dia de incapacidade, não tendo o empregador doméstico de pagar os 15 primeiros dias. Quanto aos demais segurados, o início do benefício dar-se-á a contar da data do início da incapacidade e enquanto o segurado permanecer incapaz (art. 60, Lei 8.213/91).

Em outras palavras, o auxílio-doença será devido, para o segurado, a contar da data de início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz, salvo nos casos em que o requerimento administrativo for apresentado mais de 30 (trinta) dias após o afastamento da atividade, hipótese em que o benefício será pago a partir da data da entrada do requerimento. Para o contribuinte individual, a expressão “afastamento da atividade” deve ser entendida como data de início da incapacidade.

Por fim, o benefício de auxílio acidente tem previsão legal no artigo 18, I, h e § 1º bem como no artigo 86 da Lei 8.213/91, sendo concedido, apenas aos segurados empregados, avulsos e especiais, como indenização, ao segurado que, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, permanecer com seqüelas que impliquem na redução da capacidade para o trabalho que anteriormente exercia. Para fazer jus a este benefício, igualmente é necessária a qualidade de segurado, não existindo, no entanto, qualquer carência a ser cumprida (art. 26, I da Lei 8.213/91).

Quanto à data de início do recebimento do auxílio-acidente e a possibilidade de sua cumulação com outros rendimentos, inclusive outros benefícios previdenciários, estabelece o § 2º do art. 86 da Lei de Benefícios que “será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria”. Por sua vez, dispõe o § 3º do mesmo dispositivo que o “recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria (...), não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente”.

Expostos os requisitos legais exigidos para a concessão dos benefícios por incapacidade, passo a analisar, diante das provas apresentadas, a sua satisfação.

Caso Concreto

A parte autora 40 anos, professora, foi submetida a perícia médica na especialidade de clínica geral em 10/11/2021 que apresentou o seguinte laudo do qual copio os quesitos pertinentes ao objeto do recurso:
“(...)

“   4. DISCUSSÃO (enfermidades constatadas, implicações da enfermidade para a parte, justificativa da conclusão pericial)  R: Pericianda com histórico de disfonia funcional e orgânica, em tratamento especializado desde 2010. Relatório médico anexado aponta incapacidade da pericianda em falar fonemas.  Portadora de lombalgia crônica, com protusões discais de L4-L5 e L5-S1, além de transtorno depressivo.  Há incapacidade para exercício laboral como professora devido limitação na fala.  Concluo, portanto, que a pericianda é incapacitada parcial e permanentemente a exercer suas atividades laborais e do dia a dia. Não  necessita do auxílio de terceiros para suas atividades do cotidiano.
(...) 5) Quais limitações funcionais resultam das enfermidades? Com base em que elementos dos autos, do exame pericial e do saber científico foi possível inferir a existência dessas limitações?  R: Incapacidade para a atividade de professora. Pericianda com histórico de disfonia funcional e orgânica, em tratamento especializado desde 2010. Relatório médico anexado aponta incapacidade da pericianda em falar fonemas.  Portadora também de lombalgia crônica e transtorno depressivo, atualmente controlados com a medicação instituída.
(...) 7) Desde quando o periciando pode ser considerado incapacitado para a sua função laborativa habitual? Com base em que elementos dos autos, do exame pericial e do saber científico foi possível estimar a data de início da incapacidade?  R: 25/06/2019. Incapacidade para a atividade de professora. Pericianda com histórico de disfonia funcional e orgânica, em tratamento especializado desde 2010. Relatório médico anexado aponta incapacidade da pericianda em falar fonemas.
(...) 9) Qual a natureza e extensão da incapacidade?  • A incapacidade é de natureza parcial ou total para a função habitual?   R: Parcial.  • Se parcial, o periciando pode continuar exercendo sua função habitual, mesmo que com maior esforço físico (redução da capacidade)?   R: Sim. Pode ser readaptada em inúmeras funções. Pericianda com ensino superior, pode exercer outras funções que não exijam atividade intensa com a voz.  • É de natureza temporária ou permanente?   R: Permanente.
(...) 10) No caso de incapacidade total para a função laborativa habitual, considerando a idade, a condição social e intelectual e o histórico profissional do periciando, é possível afirmar que há condições de reabilitação para o exercício de outras atividades? No caso de resposta negativa, por que não?  R: Sim.
(...)”

Pois bem. Do laudo verifico que a autora está, em verdade, incapacitada totalmente para a sua atividade habitual de professora, vez que a fala é atividade precípua do exercício de sua função.

Porém, é jovem e ainda pode exercer uma gama de outras profissões compatíveis com as suas limitações.

A autora possui alto grau de escolaridade e apenas 40 anos de idade.  

Por essa razão, deixo de aplicar a invalidez social (Súmula 47, da TNU.

A qualidade de segurado e cumprimento da carência estão satisfeitos na data da DII em 25/06/2019, pois a autora esteve em gozo de auxílio-doença NB n31/ 542.965.359-0 de 06/10/2010 a 25/06/2019.

Não obstante, como dito acima, persiste, capacidade plena para o exercício de quaisquer outras atividades compatíveis, ou seja, que não demandam o uso contínuo da fala como é exigido em sala de aula.

Deste modo, entendo que a parte deve ser mantida em auxílio-doença para que, sendo eleita, possa ser reabilitada.

No que se refere à manutenção do benefício e a realização da reabilitação profissional da parte autora, deverão obedecer aos parâmetros estabelecidos pela Turma Nacional de Uniformização (TNU) no julgamento do Tema 177, cuja ementa abaixo transcrevo:
“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. INCIDENTE ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 177. PREVIDENCIÁRIO. READAPTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL DA DEFLAGRAÇÃO DO PROCEDIMENTO. VEDAÇÃO À DETERMINAÇÃO PRÉVIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO CASO DE INSUCESSO DA READAPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO PELO INSS DAS CONDIÇÕES MÉDICAS LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO PELA SENTENÇA E ACOBERTADAS PELA COISA JULGADA. TESE FIRMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.   
1. É inafastável a possibilidade de que o judiciário imponha ao INSS o dever de iniciar o processo de reabilitação, na medida em que esta é uma prestação previdenciária prevista pelo ordenamento jurídico vigente, possuindo um caráter dúplice de benefício e dever, tanto do segurado, quanto da autarquia previdenciária. 
2. Tendo em vista que a análise da possibilidade de readaptação é multidisciplinar, levando em conta não somente critérios médicos, mas também sociais, pessoais etc., seu sucesso depende de múltiplos fatores que são apurados no curso do processo, pelo que não é possível a determinação da readaptação propriamente dita, mas somente do início do processo, através da perícia de elegibilidade. 
3. Pelos mesmos motivos, não se afigura possível a determinação, desde logo, de que haja a concessão de aposentadoria por invalidez no caso de impossibilidade de reabilitação, havendo inúmeras ocorrências que podem interferir no resultado do processo, pelo que a escolha pela aposentadoria por invalidez somente pode ocorrer no caso concreto e à luz de uma análise pormenorizada pós início da reabilitação. 
4. Por fim, não pode o INSS, sob pretexto de que já cumpriu a determinação judicial ao iniciar a reabilitação, reavaliar a condição de incapacidade médica que ficou acobertada pela coisa julgada nos autos de origem, cessando o auxílio-doença de que goze a parte, salvo a superveniência de fatos novos.  
5. Tese firmada: 1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença. 6. Pedido de uniformização conhecido e parcialmente provido. 
(PEDILEF 0506698-72.2015.4.05.8500, Relator RONALDO JOSE DA SILVA, Relatora para Acórdão TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL, j. 21/02/2019, DJe 26/02/2019).”

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora, ora recorrente, para reformar a sentença e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para CONDENAR o réu a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde o dia imediatamente posterior a cessação do NB n. 31/542.965.359-0 em 26/06/2019.

Para adequar a questão do processo de reabilitação profissional ao entendimento da TNU (Tema 177), determino o encaminhamento da segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, devendo a autarquia previdenciária adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade (atividades que exijam o uso da fala), ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença. Eventual impossibilidade de reabilitação deverá ser justificada, inclusive nos autos.

Prestações vencidas com o acréscimo de juros e correção monetária, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, observada a prescrição quinquenal.

Quanto aos juros e correção monetária, a questão foi recentemente pacificada pelo E. STF, de forma vinculante, através do Tema 810, estando a sentença em consonância com referido julgado.

Tendo em vista a natureza alimentar do benefício e considerando o disposto no art. 43 da Lei n.º 9.099/95 e no art. 497 do Código de Processo Civil, concedo a antecipação dos efeitos da tutela independentemente do trânsito em julgado.
Intime-se com brevidade o INSS para dar cumprimento à tutela, mediante comprovação nos autos, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da intimação.

O descumprimento do prazo acima estabelecido importará em multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de atraso, pela qual responderá o INSS, com direito de regresso contra o servidor que desatender a ordem judicial, mediante desconto em folha (arts. 46 e 122 da Lei nº 8.112/90), conforme preceitua o art. 14, inciso V e parágrafo único, combinado com o art. 461, ambos do Código de Processo Civil. O valor da multa será revertido ao Fundo Nacional de Assistência Social (FNAS), instituído pelo art. 27 da Lei n.º 8.742/93, e será cobrado por meio de ação autônoma.
Com o trânsito em julgado, desde que informado o cumprimento da obrigação de fazer, remetam-se os autos à Contadoria Judicial para apurar os atrasados vencidos desde a data de início do benefício até a DIP, com atualização monetária e incidência de juros de mora nos termos da Lei n.º 11.960/2009 (ajuizamento posterior a 30.06.2009) para o fim de expedição de ofício requisitório.

No cálculo dos atrasados deverão ser descontados os valores provenientes de eventuais outros benefícios inacumuláveis percebidos pela parte autora. A existência de vínculo de emprego ou de contribuições no período não impede, contudo, o cômputo dos atrasados, nos termos da Súmula n.º 72 da Turma Nacional de Uniformização.

Sem condenação em honorários a Autora, vez que a recorrente sagrou-se vencedora.

É o voto.