V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Da nulidade da interceptação telefônica por ausência de trâmite de cooperação jurídica internacional com a autoridade central do Tratado Brasil X Canadá

A medida cautelar penal de interceptação telefônica é relativa a brasileiro, residente no Brasil, portanto submetido à jurisdição brasileira, bem como a receptora das ordens judiciais é pessoa jurídica domiciliada no território nacional.

Os ofícios judiciais requisitando as interceptações telefônicas e telemáticas foram direcionados à Research In Motion (RIM) é representada no Brasil pela BlackBerry, sendo sócia majoritária da Blackberry Serviços de Suporte de Vendas do Brasil Ltda. Tal empresa, ainda que os dados estejam armazenados em outro país, é apta a fornecer as informações requisitadas pelo Poder Judiciário. Ademais, a empresa não manifestou qualquer impossibilidade do cumprimento da ordem judicial.

De outro lado, não houve participação do Canadá no procedimento que transcorreu em território nacional. Em decorrência, não há que se falar na aplicação do Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Brasil e o Canadá, promulgado no Brasil pelo Decreto n° 6.747/2009 e, logo, não há a necessidade de qualquer interveniência da denominada Autoridade Central.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . OPERAÇÃO CAVALO DE FOGO. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO, TRANSNACIONALIDADE. 1. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. NEGATIVA DE AUTORIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. EXAME APROFUNDADO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NECESSIDADE. MATÉRIA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. 3. ATOS PROCESSUAIS. DILIGÊNCIAS NO EXTERIOR. CARTA ROGATÓRIA. FACULTADO MEIOS MAIS CÉLERES. CONVENÇÕES E TRATADOS. 4. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. PIN-TO-PIN E BBM. DADOS FORNECIDOS POR EMPRESA PRIVADA DO CANADÁ. SUBMISSÃO À CARTA ROGATÓRIA OU AO MLAT. DESNECESSIDADE. 5. COOPERAÇÃO DIRETA INTERNACIONAL. POSSIBILIDADE. EFETIVO CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL. 6. SERVIÇOS TELEFÔNICOS E TELEMÁTICOS ATIVOS NO PAÍS. COMUNICAÇÕES PERPETRADAS NO TERRITÓRIO NACIONAL. OPERADORAS DE TELEFONIA LOCAIS. ATUAÇÃO DA EMPRESA CANADENSE NO BRASIL. OCORRÊNCIA. LOCAL DE ARMAZENAMENTO. IRRELEVÂNCIA. 7. MEDIDA CONSTRITIVA. DECISÃO JUDICIAL. TERCEIROS NÃO ELENCADOS. INVIABILIDADE. SERENDIPIDADE. POSSIBILIDADE. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 8. RECURSO DESPROVIDO.

1. A alegação de fundamentação inidônea para o decreto de prisão preventiva não foi examinada pelo Tribunal de origem, não podendo, assim, ser apreciada a matéria por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância.

2. Digressões sobre as teses de negativa de autoria e fragilidade probatória demandam inexoravelmente revolvimento de matéria fático-probatória, não condizente com a via angusta do recurso ordinário em habeas corpus, devendo, pois, serem avaliadas pelo Juízo a quo por ocasião da prolação da sentença, após a devida e regular instrução criminal, sob o crivo do contraditório.

3. Embora prevista a carta rogatória como instrumento jurídico de colaboração entre países para o cumprimento de citações, inquirições e outras diligências processuais no exterior, necessárias à instrução do feito, o ordenamento facultou meios outros, mais céleres, como convenções e tratados, para lograr a efetivação do decisum da autoridade judicial brasileira (artigo 780 do Código de Processo Penal).

4. A implementação da medida constritiva judicial de interceptação dos dados vinculados aos serviços PIN-TO-PIN e BBM (BlackBerryMessage)

não se submete, necessariamente, aos institutos da carta rogatória e do MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty).

5. No franco exercício da cooperação direta internacional e em prol de uma maior celeridade ao trâmite processual, inexiste pecha no fornecimento do material constrito por empresa canadense (RIM - Research In Motion), mediante ofício expedido pelo juízo e encaminhado diretamente ao ente empresarial, para o devido cumprimento da decisão constritiva.

6. Os serviços telefônicos e telemáticos encontravam-se ativos no Brasil, no qual foram perpetradas as comunicações, por intermédio das operadoras de telefonia estabelecidas no território nacional, evidenciando-se a efetiva atuação da empresa canadense em solo brasileiro, independentemente do local de armazenamento do conteúdo das mensagens realizadas por usuários brasileiros.

7. É certo que a decisão judicial de quebra de sigilo telefônico e telemático não comporta todos os nomes das possíveis pessoas que possam contactar o indivíduo constrito em seu aparelho de telefonia, sendo que, acaso obtido algum indício de novos fatos delitivos ou mesmo da participação de terceiros na prática de ilícitos, em encontro fortuito (serendipidade), não há falar em nulidade da interceptação, pois ainda que não guardem relação com os fatos criminosos e/ou constritos primevos, o material logrado deve ser considerado, possibilitando inclusive a abertura de uma nova investigação.

8. Recurso a que se nega provimento.

(STJ - RHC Nº 57.842 - PR - REL. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - SEXTA Turma - DJe: 15/10/2015)

QUESTÃO DE ORDEM. DECISÃO DA MINISTRA RELATORA QUE DETERMINOU A QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO (GMAIL) DE INVESTIGADOS EM INQUÉRITO EM TRÂMITE NESTE STJ. GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. DESCUMPRIMENTO. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE. INVERDADE. GOOGLE INTERNATIONAL LLC E GOOGLE INC. CONTROLADORA AMERICANA. IRRELEVÂNCIA. EMPRESA INSTITUÍDA E EM ATUAÇÃO NO PAÍS. OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO ÀS LEIS BRASILEIRAS, ONDE OPERA EM RELEVANTE E ESTRATÉGICO SEGUIMENTO DE TELECOMUNICAÇÃO. TROCA DE MENSAGENS, VIA E-MAIL, ENTRE BRASILEIROS, EM TERRITÓRIO NACIONAL, COM SUSPEITA DE ENVOLVIMENTO EM CRIMES COMETIDOS NO BRASIL. INEQUÍVOCA JURISDIÇÃO BRASILEIRA. DADOS QUE CONSTITUEM ELEMENTOS DE PROVA QUE NÃO PODEM SE SUJEITAR À POLÍTICA DE ESTADO OU EMPRESA ESTRANGEIROS. AFRONTA À SOBERANIA NACIONAL. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO. (Inq 784/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/04/2013, DJe 28/08/2013)

MANDADO DE SEGURANÇA. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. QUEBRA DE SIGILO. EMPRESA 'CONTROLADORA ESTRANGEIRA. DADOS ARMAZENADOS NO EXTERIOR. POSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO DOS DADOS.

1. Determinada a quebra de sigilo telemático em investigação de crime cuja apuração e punição sujeitam-se à legislação brasileira, impõe-se ao impetrante o dever de prestar as informações requeridas, mesmo que os servidores da empresa encontrem-se em outro país, uma vez que se trata de empresa constituída conforme as leis locais e, por este motivo, sujeita tanto à legislação brasileira quanto às determinações da autoridade judicial brasileira.

2. O armazenamento de dados no exterior não obsta o cumprimento da medida que determinou o fornecimento de dados telemáticos, uma vez que basta à empresa controladora estrangeira repassar os dados à empresa controlada no Brasil, não ficando caracterizada, por esta transferência, a quebra de sigilo.

3. A decisão relativa ao local de armazenamento dos dados é questão de âmbito organizacional interno da empresa, não sendo de modo algum oponível ao comando judicial que determina a quebra de sigilo.

4. Segurança denegada. Prejudicado o agravo regimental.'

(Mandado de Segurança nº 5030054-55.2013.404.0000/PR - Rel. Des. Federal João Pedro Gebran Neto - 8ª Turma do TRF4 - un. - j. 26/02/2014)

Trago, ainda, à baila acórdão no mesmo sentido de apelação criminal que envolveu o mesmo réu nestes autos:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTORIDADE CENTRAL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA PELA JUNTADA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA APÓS A DEFESA PRÉVIA. INOCORRÊNCIA. TRANSNACIONALIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. RESTITUIÇÃO DE DINHEIRO APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DA DEFESA NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1. A medida cautelar penal de interceptação telefônica é relativa a brasileiros, residentes do Brasil, portanto submetidos à jurisdição brasileira, bem como a receptora das ordens judiciais é pessoa jurídica domiciliada no território nacional. Não houve participação do Canadá no procedimento que transcorreu em território nacional. Não há que se falar na aplicação do Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Brasil e o Canadá, promulgado no Brasil pelo Decreto n° 6.747/2009 e, logo, não há a necessidade de qualquer interveniência da denominada Autoridade Central.

2. A cópia digital da interceptação telefônica foi juntada aos autos logo após o recebimento da denúncia e desde aquele momento foi franqueado livre acesso à defesa e, em decorrência, não há sequer indício de que houve prejuízo. Aplicado o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

3. A materialidade, autoria e dolo restaram comprovados nos autos. Do exame das provas coligidas aos autos, infere-se que GUILHERME MARCO LEO guardou, com consciência e vontade, 1,7 tonelada de maconha que fora anteriormente importada do Paraguai e visava abastecer o tráfico de drogas em Piracicaba/SP, razão pela qual conclui-se que o réu, de forma livre, voluntária e consciente, praticou o crime de tráfico de entorpecentes, vez que sua conduta amolda-se, como supra destacado, ao tipo descrito no art. 33 da Lei 11.343/06.

4. Dosimetria da Pena. Primeira fase.

5. A forma como a droga foi ocultada é mera etapa preparatória ordinária para a consumação do delito, de modo que a pena-base não deve a pena ser exacerbada com base nisso.

6. Trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis e, considerando o entendimento fixado pela 11ª Turma desta Corte, bem como a quantidade da droga apreendida, 1.776 kg de maconha, a pena-base deve ser majorada em para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

7. Segunda fase. Sem agravantes ou atenuantes. Pena mantida como na primeira fase.

8. Terceira fase da dosimetria. Mantida a majoração da pena em decorrência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois para a aplicação da causa de aumento da transnacionalidade do tráfico é irrelevante a distância da viagem realizada, pois a finalidade não é a disseminação do tráfico pelos lugares por onde o réu passaria, mas apenas a entrega da droga no destino. Em consequência, não há afetação maior do bem jurídico tutelado em razão de ser maior ou menor a distância a ser percorrida, até porque o dano à coletividade não depende da distância , mas à quantidade de pessoas que efetivamente recebem a droga.

9. Consoante o artigo 40, I, da Lei n° 11.343/2006, é necessário somente que "a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito", e não que haja a efetiva transposição de fronteiras entre os países.

10. A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Ausente um dos requisitos, a referida causa de diminuição não deve ser aplicada e, no caso, a presença de uma organização criminosa e a prática de atividades criminosas resta claramente evidenciada nos autos.

11. Considerando a majoração da pena de reclusão, fixada em lapso superior a oito anos, deveria ser fixado o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2°, a e b do CP. Todavia, observando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, e verificando que o réu foi preso em 28/01/2014, data dos fatos, assim permaneceu até a data da sentença, em 29/08/2016 e que descontando tal lapso da pena estabelecida, esta fica inferior a 08 (oito) anos, devendo ser fixado o regime prisional inicial semiaberto, pois se trata de réu primário, que não ostenta maus antecedentes e a pena-base foi exasperada apenas em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.

12. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que a pena definitiva aplicada supera quatro anos de reclusão, não se encontrando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

13. Não foi provada a origem lícita da quantia de R$ 2.650,00 (dois mil seiscentos e cinquenta reais). Pelo contrário, o que se percebe é um acumulado de versões distintas, todas elas sem qualquer comprovação e que não são dignas de credibilidade. Assim, o perdimento deve ser mantido, pois não demonstrada a origem lícita, ônus que lhe compete, conforme art.60, caput, e §2º, da Lei nº.11.343/06. Acrescente-se tese fixada no regime de repercussão geral do RE 638.491/PR, pelo STF: "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local ou do acondicionamento da droga, ou qualquer outro requisito, além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal"

14. Exauridos os recursos nesta Corte e interpostos recursos dirigidos às Cortes Superiores (Recurso Extraordinário e Recurso Especial), expeça-se Carta de Sentença, bem como comunique-se ao Juízo de Origem para o início da execução da pena imposta à ré, sendo dispensadas tais providências em caso de trânsito em julgado, hipótese em que terá início a execução definitiva da pena.

15. Apelação da defesa não provida. Apelação da acusação parcialmente provida.

(TRF3 - ACR Nº 0000585-48.2014.4.03.6109/SP – rel. Des. Fed. José Lunardelli – 11ª Turma - D.E. 12/07/2017).

Merece destaque que o STJ, apreciando recurso em habeas corpus oriundo de processo originário da Operação Gaiola, assentou a licitude da interceptação telefônica, pois não houve pedido de cooperação jurídica internacional entre o DEA e a PF, conforme aresto abaixo transcrito, verbis:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA TRANSNACIONAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE COOPERAÇÃO INTERNACIONAL. DECRETO N 3.810/01 - MLAT. CONVENÇÃO DE PALERMO. OBSERVAÇÃO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. BLACKBERRY. OPERADORAS ESTABELECIDAS NO TERRITÓRIO NACIONAL. PRESCINDÍVEL COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL PARA O MISTER. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

I - O objetivo precípuo da promulgação do "Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América", foi facilitar o quanto possível a cooperação e assistência judiciária mútua em matéria penal. Exatamente em razão do fim primordial do referido acordo é que suas orientações não podem impedir a mesma assistência com base em "dispositivos de outros acordos internacionais aplicáveis", consoante o art. XVII do MLAT.

I I - O Brasil é signatário da Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional - Convenção de Palermo - Decreto 5.015/2014 - que visa prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional, segundo a qual seus signatários devem "reforçar ou, se necessário, criar canais de comunicação entre as suas autoridades, organismos e serviços competentes, para facilitar a rápida e segura troca de informações relativas a todos os aspectos das infrações previstas na presente Convenção" e, ainda, "intensificar a cooperação entre as suas autoridades competentes para a aplicação da lei" (art. 27).

III - Não há que se falar em ilegalidade da investigação que se iniciou após encaminhamento de noticia da existência de organização criminosa voltada para o tráfico transnacional de drogas pelo DEA - Drug Enforcement Administration para a Polícia Federal, porquanto se trata de coooperação realizada nos termos determinados pelos tratados e convenções internacionais de cooperação jurídica dos quais o Brasil é signatário.

IV - Com efeito, o Brasil e o Governo do Canadá firmaram em 27/1/1995, Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal, promulgado por meio do Decreto n. 6.747/2009. Nada obstante, os serviços telefônicos e telemáticos, por meio dos quais foram realizadas as comunicações interceptadas - Blackberry, encontravam-se ativos no Brasil, por intermédio de operadoras de telefonia estabelecidas no território nacional. Em matéria submetida à jurisdição brasileira, não é necessária a cooperação jurídica internacional.

V - Esta Corte firmou entendimento de que "por estar instituída e em atuação no País, a pessoa jurídica multinacional submete-se, necessariamente, às leis brasileiras, motivo pelo qual se afigura desnecessária a cooperação internacional para a obtenção dos dados requisitados pelo juízo" (RMS 55.109/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 17/11/2017).

Recurso ordinário desprovido." (RHC 84.100/SP, STJ, 5ª Turma, Ministro Relator Felix Fischer, julgado em 21/03/2018)

Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade da interceptação telefônica por ausência de trâmite de cooperação jurídica internacional com a autoridade central do Tratado Brasil X Canadá

Do prazo legal da interceptação telemática

Como muito bem destacado no parecer da Procuradoria Regional da República, foram várias autorizações de interceptação telemática e todas foram autorizadas no prazo legal. Ademais, a defesa sequer impugnou especificamente qual das autorizações teria superado tal prazo. Transcrevo o trecho que importa do referido parecer:

“Prossegue o Apelante GUILHERME com a súplica de nulidade da interceptação telefônica levada a efeito nos autos do processo nº.0007688- 38.2013.403.6143 (Operação Gaiola), cuja cópia integral repousa em mídia acostada às fl.1151, argumentando a inexistência de demonstração de que a interceptação telemática não extrapolou o prazo legal de 15 dias entre cada período de monitoramento, devendo ser expedidos ofícios às operadoras de telefonia com tal indagação, bem como pelo reconhecimento da quebra da cadeia de custódia de provas, pois a PF pode ter editado os diálogos BBM, vez que foram apresentados no formato HDML, isto é, editável pelas forças policiais, conforme razões de fls.1339/1388. Trata-se de mera elucubração defensiva, trazida nos longos e prolixos trechos das razões recursais, os quais, data vênia, não têm qualquer aplicação com o caso sub judice.

Com efeito, pela leitura integral dos 21 Volumes do processo cautelar nº.0007688-38.2013.4.03.6143, digitalizado na mídia de fs.1151 dos autos epigrafados, nota-se que todas as decisões judiciais autorizaram o início da interceptação telefônica e telemática, bem como sua prorrogação, sempre pelo prazo legal de 15 dias, na exata forma prevista no art.5º da Lei nº 9.296/96, sendo que, a cada decisão judicial autorizativa, seguia-se a expedição de ofícios às Operadoras de telefonia pertinentes, bem como à RIM, cuja diligência não fora descumprida por qualquer concessionária do serviço público.

Todos os ofícios judiciais continham o prazo de 15 dias de duração da interceptação judicialmente autorizada, o qual é contado da sua recepção na empresa destinatária da ordem judicial, e não da sua expedição pelo Juízo, sendo que, findo os 15 dias demarcados judicialmente, sem a renovação tempestiva do prazo, a interceptação telefônica é encerrada automaticamente pela empresa de telefonia, pois, data venia, não existe a figura da prorrogação automática da interceptação telefônica no direito brasileiro, eis que, como previsto no já citado art.5º da Lei n º.9.296/96, a diligência deve ser precedida de decisão judicial devidamente fundamentada, conforme transcrição abaixo, verbis:

"Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova."

Como o Apelante GUILHERME não impugnou, especificamente, qual o prazo de 15 dias teria sido extrapolado na espécie e por qual empresa, nota-se que a alegação genérica de nulidade não pode ser acolhida, vez que, tratando-se de atos judiciais devidamente fundamentados, a pecha de nulidade não pode ser presumida pelos atores deste processo penal, mas apenas contraposta, concretamente, pela parte interessada, o que não existe no apelo defensivo”.

Ademais, a prorrogação do prazo de autorização da interceptação telefônica é possível, mesmo que sucessiva, quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem, como no caso dos autos.

Muito embora o artigo 5º da Lei nº 9.296/1996 estabeleça o prazo de 15 dias para a interceptação telefônica , prorrogáveis por mais 15 dias , inexiste restrição ao número de dilações possíveis, devendo apenas ser precedidas de motivação que justifique a prorrogação, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como é o caso dos autos, que cuida de investigação complexa e que envolve a participação de vários agentes reunidos em torno de uma organização criminosa.

Compartilhando desse entendimento o Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a prorrogação do prazo de autorização da interceptação telefônica , mesmo que sucessiva, quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem, sendo este o caso dos autos.

Nesse sentido:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA POR PREVENCÃO. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 706/STF. PRECLUSÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA . PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. LEGITIMIDADE. 1. Nos termos da Súmula 706/STF, é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção, a qual deve ser arguida oportuna e tempestivamente, sob pena de preclusão. Precedentes. 2. É legítima a prorrogação de interceptações telefônica s, desde que a decisão seja devidamente fundamentada e observe o art. 5º, XII, da Constituição Federal e a Lei 9.296/96. Eventual referência às decisões pretéritas não traduzem motivação deficiente quando demonstrado que as razões iniciais legitimadoras da interceptação subsistem e o contexto fático delineado pela parte requerente indique a sua necessidade, como único meio de prova, para elucidação do fato criminoso. 3. Recurso ordinário improvido."

(RHC 108926, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, Julgamento: 24.02.2015);

"Habeas Corpus. 2. Operação Navalha. 3. Interceptações telefônica s. Autorização e prorrogações judiciais devidamente fundamentadas. 4. Gravidade dos delitos supostamente cometidos pela organização e a complexidade do esquema que envolve agentes públicos e políticos demonstram a dificuldade em colher provas tradicionais. 5. Admissível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem. Precedentes do STF. 6. Ordem denegada."

(RHC 119770, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, Julgamento: 08.04.2014).

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA . NULIDADE DAS PRORROGAÇÕES. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE VÁRIAS RENOVAÇÕES.

1. O Tribunal de origem consignou que a interceptação telefônica e suas prorrogações foram devidamente autorizadas pelo Poder Judiciário, dentro da legalidade bem como em observância à jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido de que é possível a renovação da medida quantas vezes forem necessárias, desde que demonstrada sua indispensabilidade e apreciada a cada período de 15 (quinze) dias .

2. O entendimento trazido no acórdão impugnado encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, "em que pese o artigo 5º da Lei 9.296/1996 prever o prazo máximo de 15 (quinze) dias para a interceptação telefônica , renovável por mais 15 (quinze), não há qualquer restrição ao número de prorrogações necessárias" (AgRg no REsp 1345926/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 25/11/2015).

3. Agravo regimental não provido.

(STJ - QUINTA TURMA - AGARESP 201402858456, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJE 29/06/2016)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 1º DA LEI Nº 9.296/96, 8.1, 11, 11.1, 11.2, 20 E 30, TODOS DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 69, I E IV, 70, 75, CAPUT, E P. Ú., E 83, TODOS DO CPP, E 27, 2, DA CONVENÇÃO DE PALERMO. (I) - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. (II) - AUSÊNCIA DE RAZÕES JURÍDICAS DA VULNERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. (III) - OFENSA REFLEXA. INADMISSIBILIDADE. ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS. VIA ELEITA INADEQUADA. CONTRARIEDADE AO ART. 5º DA LEI Nº 9.296/96. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICA S. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. MALFERIMENTO AOS ARTS. 14 DO TRATADO DE AUXÍLIO MÚTUO EM MATÉRIA PENAL, FIRMADO ENTRE BRASIL E PORTUGAL, 157 DO CPP, E 14 DO DECRETO Nº 1.320/94. ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283/STF. OFENSA AOS ARTS. 402 DO CPP E 9º DA LEI Nº 9.296/96. PEDIDO DE DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES. INDEFERIMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO PELO MAGISTRADO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. ABSOLVIÇÃO. AFRONTA AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA. 07/STJ. VILIPÊNDIO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 5º DA LEI Nº 9.296/96. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE AUTORIZOU A INTERCEPTAÇÃO . MATÉRIAS VERSADAS NO 2º RESP. PRECLUSÃO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 2º, II, DA LEI Nº 9.296/96. ÔNUS DA DEFESA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. CONTRARIEDADE AO ART. 2º, I, DA LEI Nº 9.296/96. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICA S. INDÍCIOS DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MALFERIMENTO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. MATÉRIAS DEVIDAMENTE ANALISADAS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. (I) - ART. 255/RISTJ. INOBSERVÂNCIA. (II) - ACÓRDÃOS PARADIGMAS PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. IMPROPRIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. (AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19/02/2015) 2. Aplicável o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal quando o recorrente, apesar de apontar o dispositivo legal, não indica precisamente as razões jurídicas pelas quais considerou violada a norma. 3. É inviável o conhecimento do recurso especial quando a verificação da ofensa à lei federal demandar prévio exame de normas locais, tendo em vista que a ofensa à legislação federal deve ocorrer de forma direta, e não reflexa. Precedentes. 4. A jurisprudência desta Corte entende que os atos normativos secundários e outras disposições administrativas não estão inseridos no conceito de lei federal, que enseja o aviamento de recurso especial pela alínea "a" do artigo 105 da Constituição. 5. "Segundo a atual jurisprudência, é possível a renovação da interceptação telefônica por mais de um período de 15 dias (art. 5º da Lei n. 9.296/1996), especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua". (HC 200.059/RJ, Rel. Min. OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 02/10/2012) 6. Verificando-se que o v. acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, a Súmula 283/STF.

(...)

15. Agravo regimental a que se nega provimento. (g.n.)

(STJ - SEXTA TURMA - AGARESP 201401231805, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 02/02/2016)

Portanto, rejeitada a preliminar de nulidade da interceptação telefônica.

Quebra de cadeia de custódia

A alegação não encontra respaldo nos autos.

Como é possível verificar do depoimento prestado pela testemunha, Delegado de Polícia Federal Florisvaldo Emílio das Neves, (mídia de fl. 570 dos autos principais), as mensagens BBM eram descriptografadas pela RIM e entregues à Polícia Federal no Sistema BBSAC, sendo que os Agentes de Polícia Federal que trabalhavam na análise de inteligência destas mensagens, as liam, e após uma filtragem para o que interessava à investigação, “printavam” a tela do Sistema BBSAC e copiavam no Word, ou seja, as mensagens sequer podiam ser editadas. A partir disso, eram confeccionados os relatórios de inteligência policial (RIP).

A testemunha agente de Polícia Federal Emerson Antônio Ferraro também sustentou ter trabalhado no setor de análise de inteligência das mensagens BBM trocadas entre os alvos, informou que recebia as mensagens pelo Sistema BBSAC, tais como elas eram postadas pelos alvos e interlocutores, e, após checagem e seleção probatória, eram copiadas e coladas nos relatórios de inteligência policial.

E a defesa do réu não trouxe aos autos qualquer prova de que houve alguma adulteração de provas ou dos diálogos, limitou-se a fazer conjecturas e lançar suspeitas, o que não tem o condão de invalidar a prova ou demonstrar a quebra da cadeia de custódia, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. NULIDADES E PEDIDOS NÃO APRECIADOS NO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINOU A BUSCA E APREENSÃO. DEVASSAS NOS SMARTPHONES APREENDIDOS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E NO APLICATIVO WHATSAPP. EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA. AUSÊNCIA DE PROVA SOBRE A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. CONDENAÇÃO QUE NÃO TEVE POR BASE NENHUMA PROVA ORIUNDA DA DEVASSA NOS APARELHOS APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AOS PACIENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Dentre as várias matérias apresentadas e os diversos pedidos, somente aqueles analisados pelo Tribunal estadual devem ser aferidos por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Então, devem ser analisadas as matérias relativas à interceptação dos dados nos aparelhos smartphones apreendidos, a prévia autorização judicial, o fundamento dessa autorização, e a alteração da prova produzida pela interceptação dos dados nos aparelhos apreendidos. 2. A decisão de busca e apreensão tem fundamento válido e apresentou justa causa, preenchendo os requisitos do art. 14 da Lei 9.296/96, pois nela consta que "a materialidade do delito restou demonstrada pela ocorrência policial de nº 22481/2018, relatório da autoridade policial com análise das imagens de videomonitoramento na data e local do fato em suas proximidades, além dos depoimentos colhidos", e "no caso dos autos os dados colhidos que a prova em questão não pode ser feita por outros meios disponíveis, posto que os elementos possíveis de serem colhidos já o foram, sendo que o presente expediente pressupõe a ocorrência do crime de homicídio punido com pena de reclusão" . 3. Não se verifica a alegada "quebra da cadeia de custódia", pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova. 4. Esta Corte Superior entende que "na pressuposição da ordem de apreensão de aparelho celular ou smartphone está o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e apreensão resultar em medida írrita, dado que o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal" (RHC 75.800/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 26/09/2016). 5. Nos termos do art. 563 do CPP, a tese de nulidade de ato processual requer demonstração do efetivo prejuízo, segundo o princípio pas de nullité sans grief, não demonstrado na espécie, porque a condenação dos pacientes não teve por base nenhuma informação retirada dos aparelhos celulares dos acusados, mas sim decorreu da análise fundamentada das câmeras de vigilância, da identificação do veículo utilizado no assalto, da tatuagem visualizada na mão de um dos assaltantes, na apreensão de instrumentos do crime, na oitiva inicial de Johann e da testemunha Caroline, e na admissão, pelos investigados, de que todos estavam na cena do crime. 6. Habeas corpus denegado.

(STJ - HABEAS CORPUS Nº 574.131 – RS – rel. Ministro Nefi Cordeiro – Sexta Turma - - DJe: 04/09/2020).

Rejeitada, portanto, a preliminar de alegação de quebra de cadeia de custódia.

Passo ao exame do mérito

Como consta do relatório, ao réu foram imputados 03 eventos delitivos:

Fato 01 - (organização criminosa - art 2°, §§2° e 4°, IV e V da Lei n° 12.850/2013). Consta dos autos que DANIEL FERNANDO FURLAN LEITE, LEANDRO FURLAN, LEONARDO GUSTAVO LOPES, MATHEUS FAHL VIEIRA, GLÁUCIO ROGÉRIO ONISHI SERINOLI, GUILHERME MARCO LEO e JULIANO STORER compõem organização criminosa voltada notadamente ao tráfico internacional de drogas;

Fato 02 - (associação para o tráfico e tráfico transnacional de drogas - art. 33 e 35, c/c 40, I e V da Lei n° 11.343/2006). A denúncia dá conta de que DANIEL FERNANDO FURLAN LEITE, RODRIGO FELÍCIO, GUILHERME MARCO LEO e JULIANO STORER associaram-se para adquirir e transportar 7.710 quilos de maconha e 500 quilos de cocaína, que foram apreendidos em 17/06/2013, em Bocaina-SP.

Fato 03 - Quanto ao fato 03, o réu foi denunciado por associação para o tráfico e tráfico transnacional de drogas - art. 33 e 35, c/c 40, I e V da Lei n° 11.343/2006. Segundo a inicial, houve a associação de DANIEL FERNANDO FURLAN LEITE e GUILHERME MARCO LEO na aquisição, transporte e guarda de 1.780 quilos de maconha oriunda do Paraguai e apreendidos em 28/09/2014, nas instalações da empresa Sondágua, em Piracicaba. Relativamente ao tráfico transnacional de entorpecentes descrito no Fato 3, Guilherme Marco Leo foi condenado nesta Corte, na apelação criminal n° 0000585-48.2014.4.03.6109/SP. Naquela ação, a denúncia foi parcialmente recebida apenas com relação ao delito do art. 33 c/c art.40, I, da Lei nº 11.343/06, sendo rejeitada com relação à imputação do art. 35 da Lei de Drogas por falta de justa causa. Neste Tribunal, Guilherme restou condenado a 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias, e 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art.40, I, ambos da Lei nº.11.343/06.

Pois bem, nestes autos, o magistrado sentenciante rejeitou a denúncia por inépcia da inicial relativamente ao fato 01 (organização criminosa) e condenou o réu pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas em crime único (fatos 02 e 03) e pelo tráfico de drogas do fato 02.

Considerando que os depoimentos foram um dos fundamentos utilizados para comprovação de autoria dos crimes imputados ao réu, passo a transcrevê-los, para depois analisar cada um dos delitos.

A testemunha de acusação Florisvaldo Emílio das Neves declarou: que a investigação teve início em junho de 2013, após a PF ter recebido denúncia do DEA dando conta da existência de uma ORCRIM que atuava no tráfico de drogas, introduzindo entorpecentes no Brasil pelo Paraguai e pela Bolívia e passando por Cuiabá em direção a Limeira; que Limeira era ponto de distribuição para outros centros, podendo ainda ser exportada; que após receber a informação, repassada por órgão da PF sediado em Brasília, determinou a colheita de dados preliminares, redundando na instauração de inquérito e pedido posterior de interceptação telefônica a este juízo; que as investigações descobriram a existência de pelo menos 6 ORCRIMs independentes e que se intercomunicavam; que os principais expoentes dessas organizações também integravam o PCC; foram feitas diversas apreensões de cocaína e maconha, tendo ainda sido diversas pessoas; que também ficou constatado que alguns desses expoentes se associaram com o fim de trazer droga do exterior, notadamente do Peru, para exportação para a Espanha; que uma das ORCRIMs investigadas era a chefiada por Daniel Fernando Furlan Leite, vulgo Preto, que usava os nicknames Radical e Dourado em suas comunicações via BBM; que a ORCRIM era armada, possuía divisão de tarefas e de logística e estrutura próprias; que Leandro Furlan, primo de Daniel, era seu braço direito na organização, trabalhando como espécie de gerente de bocas de fumo; que havia também Leonardo Gustavo Lopes, que atuava na venda de drogas e cumpria ordens de Daniel, notadamente acerca de recebimento de valores; que existiam ainda Matheus Fahl Vieira e Guilherme Marco Leo, cujo apelido é Gordeco; que Gordeco integrava a ORCRIM e sua função consistia em disponibilizar locais e veículos para transportar e acondicionar as cargas de drogas vinda do exterior; que exemplo disso é a apreensão de drogas na antiga sede da empresa Sondágua, pertencente à família do réu; que em uma apreensão de mais de 7 toneladas de maconha e 500 quilos de cocaína no interior de um caminhão, foi encontrada uma nota fiscal de venda de duas máquinas de embalagem a vácuo, denominadas Selovac 200, que foram vendidas por uma empresa da Grande São Paulo a uma pessoa denominada Tiago Marco, de San Capuitan. Trata-se de uma cidade pequena, um vilarejo, próxima de Ponta Porã, na fronteira com o Paraguai; que a nota fiscal em questão foi encontrada na boleia do caminhão apreendido, que era um caminhão-baú com adesivação Som Brasil; que o caminhão transportava caixas de som, dentro das quais estavam as drogas; que os tabletes de maconha estavam embalados em tabletes com tamanho compatível com o compartimento dessas máquinas Selovac; que isso permite inferir que se as máquinas enviadas para perto de Ponta Porã foram utilizadas na embalagem das drogas; que a Sondágua tem como sócios Roberto Leo e a esposa; que em contato telefônico com a empresa que vendeu as máquinas, foi constado que, a despeito dos dados pessoais do comprador, o telefone informado era de Piracicaba; que, ao pesquisarem a titularidade da linha telefônica, descobriram que o dono era Roberto Leo, pai do acusado e dono da Sondágua; que  ligaram para esse número, tendo sido confirmado que se tratava de linha instalada na Sondágua; que, indagado o telefonista se lá havia alguém chamado Tiago Marco, foi dito que lá ninguém se chamava Tiago, mas que havia, sim, alguém chamado Marco; que a carga de drogas foi encontrada a partir de informantes que apontavam que um traficante conhecido em Piracicaba, Daniel Fernando Furlan Leite, estaria recebendo ou teria acabado de receber uma grande carga de drogas que tinha chegado disfarçada em caixas de madeira, estando escondidas em algum lugar no bairro Vale do Sol; que se deslocou com outro agente e mais uma equipe compostas por outros dois APFs para o bairro em questão e passaram a olhar os imóveis que teriam porte para receber um possível caminhão para descarregamento; que tinham já fotografia de Daniel Fernando Furlan Leite e ainda tinham a informação da existência de um veículo GM Ônix prata, de placa FKV-8559; que avistaram esse carro, que estava acompanhado de outros dois veículos, os quais se dirigiram a um galpão localizado na rua principal do bairro; que antes de conseguirem efetuar a abordagem, o veículo saiu do local; que foi identificado naquele lugar Daniel Fernando Furlan Leite, que estava a bordo de um veículo Parati, que também acompanhava o comboio; que a caminhonete Ranger, de cor branca, que estava com um batente de porta na carroceria, foi vista em contato com esses veículos que estavam no imóvel; que quando os policiais, com o apoio da PM, adentraram o galpão, acharam as caixas de madeira e as drogas, que pesavam algo em torno de 1.750, 1.785 quilos; que lhe chamou a atenção que, em diligência no imóvel vizinho, descobriu que o pátio seria a antiga sede da empresa Sondágua; que pelo local, durante a diligência, passou um Mitsubishi Airtrek preto, pilotado por Roberto Leo, que foi abordado e se identificou como o dono da Sondágua; que Roberto Leo admitiu a propriedade do imóvel, mas negou ter algum conhecimento sobre a carga de drogas; que Roberto Leo disse que as chaves dali ficavam com o filho, chamado Guilherme Marco Leo, que também era conhecido como Gordeco ou Gordeco da Sondágua; que o réu foi até o local, quando então foi possível constatar que ele era o motorista da Ford Ranger que havia passado pelo local; que em poder do acusado estavam as chaves que abriam o portão do imóvel; que pessoas do imóvel vizinho confirmaram que o réu esteve lá de manhã, e o próprio acusado disse que permitira que teria deixado um terceiro guardar um caminhão no pátio; que o réu não assumiu a propriedade das drogas; que houve um primeiro contato do réu, então dirigindo a Ford Ranger, que foi acompanhado a distância pelos policiais, depois ele foi visto passando em frente ao imóvel enquanto efetuavam a diligência no pátio e, por fim, retornou ao local a pedido do pai; que esses fatos constam no auto de prisão em flagrante e não em relatório de diligência de campo; que alguns dos tabletes continham um selo prateado com a expressão “Republica del Paraguay; Vacuna Antiaftosa”, com numeração que variava de selo para selo; que a informação do DEA chegou por meio do chefe do setor de combate ao crime organizado, que, ao recebê-la, determinou que o APF Philipe Roters Coutinho efetuasse diligências para confirmá-la; que, como o APF em questão já havia concluído duas diligências e apresentado relatório a respeito, o pedido de interceptação telefônica foi posterior; que todas as diligências realizadas entre o recebimento das informações do DEA e a representação foram efetuadas pelo APF Philipe; que não sabe dizer se ele contou com o auxílio de outros agente; que seu trabalhou consistiu basicamente no levantamento de dados sobre as pessoas indicadas pelo DEA como envolvidos, coletas da informações em banco de dados da DPF e outros de natureza criminal, pesquisas abertas, inclusive na imprensa, sobre fatos que recentemente haviam ocorrido e que estavam direta ou indiretamente ligados às pessoas nominadas pelo órgão americano, e ainda contatos com outros órgãos policiais, podendo citar como exemplo a Rota; que não se recorda se o APF Philipe chegou a fazer diligências de campo; que foi feito um levantamento sobre as pessoas indicadas, descobrindo-se bens em nome delas e a existência de antecedentes criminais; que não se lembra dos nomes de todos os sujeitos apontados no relatório do DEA, mas pode citar Rodrigo Felício, Eudes Casarin, Edson Ferreira, Wilson Carvalho Yamamoto, Edgar (Bóris); que as investigações foram até o início de abril. Após as prisões de Daniel, em 28/03, e de Rodrigo Felício e Danilo Augusto Drago, no começo de abril, praticamente não houve mais troca de mensagens entre os números monitorados; que não foram constatadas trocas de mensagens ou conversas telefônicas entre o réu e os demais investigados; que o chefe da ORCRIM integrada pelo acusado é Daniel Fernando Furlan Leite, que vinha sendo monitorado desde o início em razão dos contatos que ele tinha com Rodrigo Felício, Danilo Augusto Drago, dentre outros; que ele vinha sendo monitorado na qualidade de interlocutor de Rodrigo Felício, que na época tinham como informação apenas o nickname dele, que era Radical; que no fim de 2013, Rodrigo Felício, em razão das atividades de fornecimento de drogas ao PCC, contrariado com as apreensões de drogas que vinham ocorrendo em Limeira, estava trabalhando para mudar o ‘chão’ da facção para outra cidade; que o ‘chão’ foi alterado para Piracicaba, tendo sido Dourado nomeado responsável pelo novo local. Isso acabou lhe dano maior relevância, o que levou a DPF a dedicar uma maior atenção aos passos de Daniel Fernando Furlan Leite e, por fim, a pedir a interceptação de seus terminais telefônicos; que a representação que o incluiu como alvo foi feita em 31/12/2013, mas a implementação da medida pela RIM foi feita apenas no fim de janeiro do ano seguinte, dada a grande quantidade de investigações em curso na época; que, em virtude dessa demora, membros da facção criminosa que conversavam com Daniel Furlan ainda não tinham começado a aparecer nas investigações; que as conversas deles só começaram a aparecer um ou dois dias depois do flagrante do dia 28/01, na sede da Sondágua, quando o acusado foi preso; que acredita que seja por isso que o acusado não tenha aparecido como interlocutor em nenhuma das mensagens ou diálogos monitorados; que Rodrigo já vinha falando desde setembro que a atividade estava perigosa em Limeira, e com o consenso de integrantes da facção, entenderam ser oportuno transferir o ‘chão’, tendo sido Radical o indicado para assumir a responsabilidade em Piracicaba; que as suas atribuições como responsável pelo ‘chão’ consistiam em receber e enviar drogas, conseguir veículos para o transporte dos entorpecentes, contratar boy para conduzir os carros e encomendar a realização de compartimentos ocultos nos veículos; que já no início de novembro de 2013 havia conversas entre Daniel Fernando Furlan Leite, Danilo Augusto Drago e Gláucio Rogério Onishi Serinoli no sentido de alterar o ‘chão’, tratando, inclusive, da escolta de cargas de entorpecentes; que a mudança efetiva deu-se entre final de novembro e início de dezembro de 2013; que se recorda de que o acusado teve um celular apreendido, ou melhor, um rádio Nextel, mas não se lembra se existia na lista de contatos o nome ou o apelido de algum dos outros investigados. Essa informação pode ser obtida nos autos da prisão; que não se lembra se foi apreendido algum documento que ligasse o réu aos demais investigados; que foram apreendidos extratos bancários encontrados dentro da Ford Ranger que apontavam uma cifra significativa, mas não se lembra exatamente do valor; que eram mais de 200 mil reais; que foram ainda encontrados em poder do réu uns 2 mil ou 3 mil reais em espécie; que ele tinha imóveis, lotes de terrenos, mas não sabe dizer se no inquérito foram colhidos outros dados a respeito do patrimônio dele; que consta que o acusado é formado em medicina veterinária e que trabalhava auxiliando o pai na Sondágua; que, por ocasião do flagrante, atuou como condutor, entendo que havia elementos suficientes para dar voz de prisão; que todos esses elementos foram apresentados ao delegado Ronilson, que naquele dia estava de sobreaviso e foi responsável pela lavratura do auto de prisão em flagrante; que foi o Dr. Ronilson que, à vista do que foi apresentado, decidiu que a competência, inicialmente seria da Justiça Estadual; que não lhe cabia, naquele momento, na qualidade de condutor e testemunha, qualquer outra atitude a respeito do destino do flagrante; que, após a implementação do monitoramento de Daniel Fernando Furlan Leite, uma sucessão de conversas que mencionam a atuação do réu, como no episódio do caminhão de Jaú ou em outras ocasiões em que ele teria recebido outras cargas de drogas – 4 toneladas de Daniel, carga de entorpecentes de Juliano Storer; que esses fatos apontam para uma atuação rotineira e não esporádica do réu; que a droga apreendida na Sondágua era maconha; que nas conversas que se seguiram ficou evidente que o fornecedor era o Kbeça (Juliano Gimenes Media), pessoa que tem endereço em São Pedro, vizinho de Juliano Storer. A propósito, o imóvel em que ele reside está em nome de familiares de Daniel Fernanto Furlan Leite; que Kbeça mexe com cavalos em Ponta Porã, cidade que faz fronteira com o Paraguai; que a maior parte da maconha encontrada no Brasil vem do Paraguai. Aqui só se produz um pouco na floresta amazônica e no vale do São Francisco, mas se trata de produções pequenas, voltadas a abastecer clientes locais; que Juliano Gimenes Medina trabalha ali em Ponta Porã pela proximidade com Pedro Juan Cabalero, que é porta de entrada da maconha que ingressam no Brasil pelo Paraguai; que Michel Antunes Pinto, sócio de Kbeça, vendia drogas atuando diretamente no e a partir do Paraguai; que havia, portanto, elementos que indicavam que a droga recebida por Daniel Fernando Furlan Leite (e especificamente a carga apreendida na Sondágua) tinha procedência paraguaia; que, em relação à droga apreendida em Bocaina, é preciso primeiro deixar claro que a apreensão foi feita pela Polícia Rodoviária, tendo tomado conhecimento dela pela imprensa e por meio de alguns diálogos interceptados na Operação Gaiola; que houve contatos de Rodrigo Felício com pessoas de são Paulo, dentre elas Radical (posteriormente identificado como Daniel Fernando Furlan Leite), falando dessa carga de maconha apreendida em Bocaina; que, além dos elementos já citados neste depoimento sobre essa apreensão, as conversas que seguiram posteriormente à apreensão na Sondágua evidenciaram que a carga de drogas também foi enviada por Juliano Gimenes Medina e por Michel Antunes Pinto; que as conclusões a que chegou sobre a origem estrangeira de uma carga aplica-se à outra; que ainda pode citar como elementos de convicção a grande quantidade de entorpecentes apreendidos, o fato de Juliano Gimenes Medina ser especializado na venda de maconha e Michel Antunes Pinto, na comercialização de cocaína, e pelas inúmeras conversas que Michel tinha com Rodrigo Felício, evidenciando que o primeiro atuava no Paraguai (ele recebia lá as drogas e as despachava de lá também para o Brasil), pode concluir que as drogas de Bocaina também provinham do Paraguai; que nas notas fiscais apreendidas constava o nome de Victor Segovia Peralto como comprador. Ele chegou a ser ouvido em sede policial e encontra-se preso por tráfico de drogas; que pediu para a empresa que vendeu as máquinas o fornecimento dos dados disponíveis em seu cadastro, não tendo havido menção do atendente a um eventual contato direto com o comprador; que chegou a oficiar à empresa solicitando imagens de circuito de câmeras, mas responderam que elas não mais estavam disponíveis; que a empresa mandou o canhoto da nota fiscal, na qual consta, salvo engano, o nome de Tiago Marco; que a pessoa que adquiriu as máquinas passou o número do telefone da Sondágua como contato; que a máquina foi retirada na empresa, razão por que chegou a pedir a imagem das câmeras; que a investigação decorrente dessa apreensão das máquinas foi conduzida em Bauru; que passou a se debruçar sobre o caso entre outro e novembro de 2013, no inquérito 393/2013, que foi instaurado em Piracicaba a partir de uma requisição feita pelo juiz de Jaú à DPF de Bauru, decorrente de uma informação anônima de que naquela carga tinha participação de Rodrigo Felício; que, como Rodrigo era de Limeira, a DPF de Bauru reencaminhou a requisição à DPF de Piracicaba; que, na época em que recebeu essa notícia, já vinha recebendo informações sobre essa grande apreensão de drogas nos contatos mantidos, principalmente, por Rodrigo Felício; que então resolveu investigar, a fim de apurar melhor a autoria do crime e os responsáveis pela carga; que não disse que o réu providenciava caminhões, mas sim meios logísticos; que o caminhão que estava na Sondágua apareceu nos radares da polícia, sobrevindo notícia de que Daniel Fernando Furlan Leite teria negociado uma carga de duas toneladas de maconha para integrantes do PCC da Grande São Paulo; que, pela data aproximada em que ele falava sobre essa carga, foi possível obter registro de passagem nos radares da rodovia na região de São Paulo, antecedido, tanto na ida quanto na volta, do veículo GM Ônix prata, placa FKV-8559; que esse caminhão, portanto, estava transportando a droga e depois estava na Sondágua; que acredita que esse caminhão fosse guardado lá; que Juliano Storer, pelas informações contidas nos autos, era uma pessoa bastante próxima do réu e foi responsável por adesivar o caminhão Som Brasil no bairro em frente onde fica a empresa Sondágua; que acredita que esse fato não tenha sido mera coincidência; que houve ainda uma referência específica que Daniel Fernando Furlan Leite fez nas suas mensagens de texto, dando conta de que as notas fiscais apreendidas continham o nome do Gordeco. Daniel teria ficado indignado, indagando como Gordeco teria deixado as notas fiscais dentro do caminhão; que isso o leva a crer que o acusado fornecia, sim, meios para o transporte de drogas (fl. 388 v. da medida cautelar contém esse diálogo, segundo a defesa); que Gordo ou Gordão, mencionado em diálogo entre Rodrigo Felício e Daniel Fernando Furlan Leite, pode ser Guilherme Marco Leo, conhecido como Gordeco da Sondágua, mas pode também ser uma referência a Fábio Rodrigo Boni, de São Carlos, que também recebida drogas de Juliano Gimenes Medina, irmão do Magrelo (Fabrício Boni); que Fabrício Boni, na ocasião da apreensão em Jaú, atuava como batedor, deslocando-se pouco mais à frente em uma Nissan Frontier prata; que, segundo informado pela Polícia Rodoviária, ele foi o elemento de identificação, que levantou suspeita e levou à apreensão da droga, pois a caminhonete deslocava-se muito próxima do caminhão; que, nesse, caso, o que lhe permite acreditar que Daniel Fernando Furlan Leite refere-se ao acusado é que na aquisição das máquinas Selovac  foi informado o número do telefone da Sondágua; que, em relação à fl. 389 verso, na qual também constam mensagens fazendo menção a Magrelo e Gordo, é possível que Gordão seja Fábio Rodrigo Boni; que quer deixar claro que a mudança do ‘chão’ mencionada em seu depoimento diz respeito ao PCC; que as drogas que ficavam a cargo de Rodrigo Felício em Limeira, portanto, é que passariam a ficar sob os cuidados de Daniel Fernando Furlan Leite em Piracicaba; que não há menção de que essas outras cargas apreendidas e enviadas por Juliano Gimenes Medina seriam destinadas ao PCC. Elas eram destinadas à ORCRIM chefiada por Daniel Fernando Furlan Leite. Não houve indicação de que a carga seria destinada ao PCC; que reitera que, dentre os elementos que levam a crer que o acusado teve participação na carga de drogas de Jaú, cita novamente a informação do telefone da Sondágua na nota fiscal de compra das máquinas Selovac; que também pode citar novamente o fato de o caminhão ter sido adesivado em Piracicaba, em frente ao pátio da Sondágua, por pessoa com quem o réu, segundo as investigações, mantinha contato – Juliano Storer; que ainda pode mencionar o receio manifestado por Daniel Fernando Furlan Leite, em diálogos monitorados, que a polícia pudesse chegar ao pátio da Sondágua após a primeira apreensão de drogas; que não encontrou sistema de câmeras no pátio da Sondágua. Em diligências no imóvel novo da empresa, o pai do réu confirmou que não havia mesmo sistema de monitoramento por câmeras naquele local; que no dia do flagrante não chegaram a ir até o imóvel novo da Sondágua. A diligência lá foi feita apenas no dia seguinte; que a sede nova da Sondágua fica a uns 800 ou 1000 metros do pátio antigo; que já tinha passado outras vezes pelo bairro e avistado o imóvel com a placa da Sondágua, o que lhe chamou a atenção porque o nome da empresa já havia aparecido nas investigações; que chegou a passar olhando atentamente para o imóvel para ver se avistava algum caminhão, mas acabou vendo dentro da chácara (a sede nova) o Mitsubishi Airtrek mencionado anteriormente. Ao pesquisar a propriedade do veículo, descobriu que ele estava no nome do acusado; que foi por isso que fez a abordagem tão logo viu o carro passando em frente à Sondágua; que a distância, o relevo e as construções existentes impedem a visualização do imóvel antigo da Sondágua por quem esteja dentro do imóvel novo; que lhe foi dito por Roberto Leo que o pátio ficava sob os cuidados do réu; que os vizinhos do imóvel também falaram que quem entrava e saía do local era o denunciado; que não lhe disseram na época se o imóvel estava sendo compartilhado por terceiros; que não se recorda do tamanho exato, mas lembra que o terreno era grande, resultado da junção de uns dois ou três terrenos; que havia outras coisas no local, como sucata, um ônibus, uma carreta de um caminhão, uma carroceria com lona; que a rua em que situado o pátio é um dos caminhos para quem quer sair do bairro; que o pátio fica na rua principal do bairro, próximo da saída para a rodovia; que a sede nova da Sondágua fica quase ao final do bairro, perto do rio; que havia um caminho mais longo para sair do bairro; que o caminho mais curto tem parte de seu leito carroçável formado por terra; que foi por esse caminho mais curto que viu passar o comboio do GM Ônix, Parati e Fox; que havia um obstáculo tecnológico no início que impedia a interceptação de mensagens via BBM; que foi criado um programa capaz de tornar legíveis os dados enviados pela empresa dona do sistema BBM; que um segundo obstáculo dizia respeito ao cumprimento das ordens de interceptação pela RIM, que era sediada no exterior. Apenas algum tempo depois de intermediação de setor da PF em Brasília é que a empresa mostrou-se disposta a cooperar; que a RIM se comprometeu, caso a PF conseguisse autorização de interceptação nos moldes previstos na legislação pátria e encaminhasse a requisição, forneceria os dados das mensagens; que a empresa anuiu em colaborar com o cumprimento das ordens judiciais sem imposição de outras formalidades; que a empresa também destacou que somente forneceria dados referentes a diálogos em que pelo menos um dos aparelhos utilizados pelos interlocutores estivesse localizado em território brasileiro; que todas as tratativas com a RIM foi feitas pela DPF de Brasília; que  a informação que obteve extraoficialmente de um colega de Brasília é no sentido de que havia sido firmado um acordo de cooperação técnica com a RIM, mas nada chegou oficialmente em Piracicaba; que chegou apenas a informação de que a PF passara a dispor de mecanismos para obtenção de dados de aparelhos BBM e que, sendo repassada a requisição judicial à CGPRE, em Brasília, os dados requeridos seriam então depois destinados à unidade policial solicitante; que as mensagens trocadas pelos usuários dos BBMs eram transmitidas pela RIM aos computadores da CGTI em Brasília, e os analistas cadastrados para aquela operação policial tinham acesso pelos computadores localizados na unidade; que as mensagens chegavam descriptografadas, e acredita que a descriptografia era providenciada pela própria RIM antes de encaminhar as mensagens à PF; que havia um ‘delay’ para acessar as mensagens trocadas entre os interlocutores. Elas não chegavam instantaneamente aos computadores da PF. Esse ‘delay’ era maior no começo das investigações e foi diminuindo com o passar do tempo; que no início a demora era de 20 a 30 minutos; que também dependia do local de onde a pessoa estava enviava as mensagens e da própria rede de dados utilizada pelo usuário; que no final o ‘delay’ era de 2 a 5 minutos; que o analista recebia todas as mensagens em ordem cronológica; que, quando a operação é cadastrada nesse programa, é lançado o nickname do alvo, o número do PIN e o nome do investigado; que, em havendo mensagens a serem transmitidas ao programa, elas são enviadas a uma espécie de pasta individualizada dentro do próprio programa, destinada àquele alvo; que existe, portanto, uma individualização do alvos, com as mensagens trocadas por ele chegando em ordem cronológica; que não sabe dizer qual é o formato dos arquivos enviados com as mensagens, mas pode dizer que na tela do sistema aparecem como mensagens de texto; que o conteúdo de mensagens interceptadas é gigantesco, já que são recebidas todas as mensagens trocadas pelo alvo, inclusive aquelas que não interessam às investigações; que os pacotes com as mensagens recebidas eram enviadas periodicamente, por cópia, ao Poder Judiciário; que, além disso, o analista consegue selecionar as mensagens que interessam à investigação e ordená-las de modo a torná-las compreensíveis às demais pessoas; que essas mensagens selecionadas são disponibilizadas por meio magnético e também por papel; que seus analistas acharam mais fácil selecionar as mensagens relevantes e, em seguida, ‘dar um print’ na tela do computador, colando a imagem no relatório de inteligência; que o relatório era encaminhado à Justiça com a representação policial, na qual constavam as considerações feitas pela autoridade policial no contexto da investigação; que, ao ser mostrada uma das folhas com transcrição de mensagens pelo advogado de defesa, esclarece que os pontinhos contidos no texto são referências utilizadas pelos analistas de inteligência para apontar o grau de relevância de determinada mensagem no contexto da investigação. Assim, se não há pontinhos, não há relevância; havendo um pontinho, há certa relevância; sendo dois ou três pontinhos, as mensagens são de maior relevância; que o sistema disponibiliza um campo próprio para o analista fazer esse tipo de anotação; que muitas vezes o alvo chega a falar com mais de uma pessoa ao mesmo tempo e sobre assuntos diversos, aparecendo todas elas misturadas e ordem cronológica; que o analista então separa o que é referente a determinado interlocutor, no interesse da investigação; que os códigos são utilizados para facilitar o trabalho do analista de seleção das mensagens que devem ser reportadas no relatório de inteligência; que o agente só consegue fazer anotações no campo próprio para isso; que também havia a possibilidade de copiar e colar o texto, porém achou mais prudente apenas ‘printar’ a tela para colocar no relatório de inteligência pois aí seria possível confrontar a informações contida no documento com a tela disponibilizada pelo computador; que a ordem judicial era repassada à CGPRE, que por sua vez a encaminhava à RIM no Brasil, que a destinava à matriz no Canadá; que a ordem judicial entrava na fila de espera formada por todas as outras ordens judiciais encaminhadas à RIM para cumprimento; que podia demorar 1, 2, 10 ou até 30 dias a implementação da ordem judicial; que o número de operações que utilizavam esse tipo de interceptação estava crescendo na época, o que estava começando a saturar o atendimento da empresa; que, quando surgiam fatos mais importantes (por exemplo, ameaças de morte de policiais, notícia sobre homicídio ou uma carga de drogas sendo negociada), era pedido à RIM a agilização do procedimento por meio da CGPRE; que, a título de exemplo, a representação contra Daniel Furlan, feita em 31 de dezembro, foi deferida pela Justiça logo no começo de janeiro e só foi implementada ao final desse mês; que a interceptação é implementada com hora e dia para acabar; que as ordens judiciais eram deferidas por quinze dias. A empresa cadastrava-a e, automaticamente, o sistema lançava que ela findaria após quinze dias, no mesmo horário em que havia sido implementada; que o mesmo acontece em caso de ordem judicial que deferia a prorrogação da interceptação de determinado alvo; que, portanto, pode haver um lapso temporal sem obtenção de informações – entre o encerramento da ordem anterior e a implementação da sua prorrogação; que na Operação Gaiola ocorreram várias interrupções do fluxo de dados por causa desse atraso nas implementações, o que chegou a causas prejuízos às investigações; que havia também um problema relacionado à logística, pois a equipe de investigadores era pequena ante a quantidade enorme de informações que chegavam; que não se lembra de ter visualizado indícios ou referências sobre eventual participação do acusado no PCC; que o envolvimento do réu com a ORCRIM ficou patente, notadamente por ter fornecido meios logísticos para o tráfico de drogas; que não ficou demonstrado, a despeito de a organização ser armada, se ele também recebia armas em nome da ORCRIM; que Daniel Fernando Furlan Leite falava bastante, trocava mensagens e fazia referência a grandes cargas de drogas; que foi possível vinculá-lo a grandes cargas de drogas; que Daniel ainda falava em matar policiais ou desafetos e chegou a fazer ameaças até ao pai do Gordeco; que em algumas conversas que ele mantinha com as várias pessoas com quem ele tinha necessidade de se comunicar era possível notar uma certa discrepância nas informações que ele passava: ora falava que tinha quatro toneladas de drogas, ora dizia que tinha seis toneladas, por exemplo; que era possível então dizer que em algumas conversas ele não chegava a tratar com números exatos, mas no geral o que ele falava era verificado na realidade; que Daniel chegou a dizer que ia matar um desafeto, e este acabou mesmo sendo morto; que, a respeito da mensagem interceptada de Daniel em que diz ter pulado o muro da Sondágua quando a policia chegou e fugiu pelo mato, diz que no local não havia mato. Ele ingressou pelo portão do imóvel e saiu por ele, chegando a parar para conversar em frente ao pátio; que a sede atual da Sondágua, onde também fica a chácara, fica a uma certa distância desse pátio, e na sede novo existe mato; que quando os veículos deixaram a sede antiga da Sondágua não conseguiu segui-los para saber se saíram do bairro; que acredita que, ao se referirem ao mato, que eles possam ter ido até a sede nova da Sondágua, até porque depois, durante a diligência, o réu passou pelo imóvel antigo, bem como o pai dele; que, por isso, pode supor que, tendo Daniel ficado sabendo da atuação da polícia na antiga sede, tenha fugido pelo mato da nova sede; que naquele momento, por questões de segurança, não foi possível abordá-lo, pois estava apenas com mais um policial.

Ao ser inquirida, a testemunha de acusação Emerson Antonio Ferraro disse que foi um dos analistas de inteligência da Operação Gaiola, atuando desde o começo, sendo um dos responsáveis por analisar as mensagens e eventuais áudios enviados, bem assim a confecção dos relatórios de inteligência que eram encaminhados com a representação policial para a Justiça; que lembra de ter participado apenas de uma diligência de campo, no aeroporto de Viracopos; que se lembra de ter sido mencionado o nome do réu. Foi na ocasião em que foram apreendidos cerca de 1.700 quilos de maconha na empresa Sondágua; que no dia do flagrante estava de férias ou de folga; que logo que retornou voltou a acompanhar o caso e percebeu que os alvos monitorados vinham trocando mensagens sobre o que havia acontecido; que o réu era mencionado nos diálogos como Gordeco; que o acusado não teve mensagens monitoradas anteriormente. Ele era sempre referido por alguém; que não se recorda de haver menção a outros apelidos parecidos, como Gordo ou Gordão, mas acredita que, ao mencionarem a apreensão de drogas na Sondágua e se referirem a Gordeco, estavam falando do denunciado; que não lembra se havia outro pessoa que pudesse ter o apelido de Gordo ou Gordão; que Daniel Fernando Furlan Leite sempre mencionava o apelido Gordeco quando se referia ao acusado; que o pai do Gordeco não era mencionado pelo nome ou por apelido; que tomou conhecimento do flagrante uns dois dias depois; que Daniel chegou a fazer ameaças veladas ao réu e a família dele; que tomou conhecimento de que Daniel referira que Gordeco também estaria envolvido em um flagrante ocorrido na cidade de Jaú, tendo sido chamado de burro por ter esquecido dentro do caminhão abordado uma nota fiscal de compra de duas máquinas embaladoras, e isso levaria a polícia até o réu, pois ele teria deixado como telefone de contato o número da Sondágua; que os demais membros da ORCRIM manifestavam receio de serem denunciados pelo acusado após a prisão; que as ameaças ao denunciado e à família dele partiam de Daniel Fernando Furlan Leite; que não tem conhecimento técnico sobre o assunto, mas acredita que as os dados eram enviados criptografados e depois eram decodificados pelo sistema, chegando à tela de seu computador as informações com o mesmo ‘layout’ com que eram coladas nos relatórios policiais que acompanham os autos; que não havia possibilidade de edição, mas existia campo que permitia anotações; que abria o sistema e as mensagens já estavam descriptografadas; que sabe que eram enviadas por meio de pacotes de dados, porém, na qualidade de analista, restava-lhe apenas introduzir seu login e senha e ter acesso às mensagens; que acredita que as mensagens tenham sido gravadas em CDs, que depois eram encaminhados ao Poder Judiciário; que não tem certeza se os arquivos chegam em formato ZIP, mas acredita que alguns tenham sido recebidos assim; que entrava no sistema, baixava os pacotes e as mensagens apareciam; que o sistema tinha campo para fazer anotações fora da mensagens; que havia um sistema de pontinhos para marcar a relevância das mensagens para a investigação, que eram lançados nesse campo próprio para anotações.

Ao ser inquirida por precatória, a testemunha de acusação Carlos José Fachinelli do Prado disse: que Daniel Fernando Furlan Leite, Leandro Furlan, Matheus Fahl Vieira, Leonardo Gustavo Lopes, Danilo Santos de Oliveira, Gláucio Rogério Onishi Serinoli, Guilherme Marco Leo, Juliano Storer, Rodrigo Felício e João Grande Júnior foram investigados durante a Operação Gaiola; que a Operação Gaiola foi levada a efeito pela DPF de Piracicaba, após comunicação do DEA, dando conta de que havia indivíduos naquela região atuando no tráfico internacional de drogas; que foram feitas algumas diligências preliminares, que conformaram os dados enviados, e foi então aberto inquérito policial; que foi constatado que esses acusados atuavam em conjunto no tráfico de drogas, visando a distribuição de entorpecentes na região de Piracicaba e também no exterior; que a ORCRIM adquiria a droga de outros países e era internalizada pelas fronteiras do país com o Mato Grosso e do Mato Grosso do Sul; que soube da apreensão de 7.700 quilos de maconha e 500 quilos de cocaína na cidade de Bocaina; que a DPF de Piracicaba não fez a apreensão, e sim a PM de Jaú, que levou o caso à DPF de Bauru; que, por meio do monitoramento de mensagens, foi constatado que os indivíduos relacionados ao fato fizeram menção ao ocorrido diversas vezes, acusando a perda a conformando a propriedade da carga; que na ocasião foram apreendidos alguns documentos que ligavam a carga aos acusados; que lembra de uma nota fiscal referente à compra de uma máquina de prensa (do mesmo formato dos tabletes de drogas), na qual estava escrito um telefone que era de uma empresa de Piracicaba ligada ao acusado Guilherme Marco Leo; que, a respeito da apreensão de 1.780 quilos de maconha no pátio da empresa Sondágua, em Piracicaba, tomou conhecimento do fato; que a notícia chegou através do compartilhamento de informação com um colaborador eventual, que disse que haveria uma descarga de drogas no bairro Vale do Sol por um caminhão que transportava madeira; que se dirigiu ao bairro com outro companheiro e avistou mais de um dos investigados andando em comboio; que havia um indicativo de que a droga tinha vindo do exterior: a existência de um selo do órgão de vigilância sanitária paraguaio, se não se engana; que esse selo seria uma espécie de atestado sobre a qualidade e a procedência do entorpecente; que Daniel Fernando Furlan Leite e Guilherme Marco Leo estavam entre os envolvidos; que, na ocasião, a propriedade das drogas foi atribuída a eles; que tomou conhecimento da prisão de Matheus Fahl Vieira com vários papelotes de drogas; que ele era gerente de um lava-jato atribuído a Daniel Fernando Furlan Leite, local em que eram planejados negócios relativos ao tráfico da ORCRIM; que a PF o investigado Daniel Fernando Furlan Leite chegou a dizer que ia matar policiais militares de Piracicaba, mensagem que foi interceptada durante a operação; que, em relação ao fato 5 da denúncia, soube da apreensão ocorrida em Sorocaba, de 16 quilos de cocaína; que a apreensão foi feita pela Polícia Rodoviária de Sorocaba e que se tratava de uma carga de Daniel Fernando Furlan Leite adquirida de Rodrigo Felício; que Daniel Fernando Furlan Leite tinha por objetivo estabelecer-se na cidade de Sorocaba, pois estava acusando a perda de entorpecentes em Piracicaba; que Daniel Fernando Furlan coordenava a ORCRIM formada por Leandro Furlan e os outros colaboradores, que eram tidos como braços operacionais; que Rodrigo Felício era distribuidor de drogas e fazia negócios com Daniel Fernando Furlan Leite; que Rodrigo tinha uma estrutura própria para aquisição e venda de drogas, mas muitas vezes consorciava-se com Daniel Fernando Furlan Leite, como no caso da apreensão das sete toneladas de maconha e 500 quilos de cocaína; que durante todo o monitoramento os investigados se consideravam membros da ‘família’, que seria o PCC; que todos eles tinham diferentes graus de responsabilidade dentro dessa facção; que o poderio econômica era bastante expressivo, o que era possível ver com as grandes apreensões ocorridas; que a aquisição feita na Bolívia, por exemplo, a droga (pasta base de cocaína ou cloridrato) chegava a ser adquirida por mil dólares o quilo; que aqui na praça era revendida a 10 mil ou 12 mil reais; que para venda no exterior o preço de aquisição era o mesmo, mas o de revenda para a Europa atingia 25 mil euros o quilo; que o valor da maconha era menor, algo em torno de 200 ou 300 reais o quilo adquirido no Paraguai, chegando a ser vendido a 800 a 1000 reais o quilo no Brasil; que o cloridrato é um produto mais caro que a pasta base porque é mais limpo, mais concentrado, tendo, por conseguinte, maior preço de revenda; que esses produtos vinham ao Brasil com selo de procedência; que houve casos em que o investigado disse a outro que estava mandando “aquela da maçã”, e depois era possível verificar que a carga continha o símbolo da Apple; que isso indicava a procedência e a qualidade da droga; que o método de refino costumava ficar a cargo do adquirente; que os réus atuavam mais no atacado, repassando essas grandes quantidades para outros traficantes que atuavam no varejo; que na deflagração da operação houve pedidos de prisão, mas alguns mandados não foram deferidos; que havia alguns mandados expedidos pela Justiça Estadual sobre fatos conexos e, por questão de estratégia, optou-se por fazer o cumprimento das buscas e prisões que foram pedidas na Justiça Estadual; que os investigados utilizavam a tecnologia BBM; que o cloridrato era uma droga mais utilizada para a exportação, notadamente para a Europa; que a pasta base tinha maior aceitação no mercado interno.

Em Juízo, o acusado declarou: que não são verdadeiros os fatos e crimes que lhe são imputados; que desde que aconteceu o fato, concluiu que errou muito na fiscalização do galpão, não trocando o cadeado e deixando que terceiros tivessem acesso ao local; que o lugar era alugado para uma empresa; que quando chegava de alguma obra, lavava os caminhões lá; que o local era compartilhado com outras pessoas; que é possível que algum funcionário possa ter dado cópia da chave para outras pessoas; que ficou sabendo da apreensão de Jaú somente pelo processo; que não tem conhecimento da apreensão de uma nota fiscal na boleia desse caminhão; que não conhece nenhum dos acusados denunciados nos autos nº 0001091-19.2014.403.6143; que só tomou conhecimento da existência deles após ler a peça acusatória; que sempre o chamaram de Guilherme; que nunca teve o apelido de Gordeco; que a família tinha uma condição financeira boa. Sempre teve a Sondágua, a Tecsonda e a Itararé; que ajudou a pai nas três firmas; que depois de formado chegou a trabalhar com plantão veterinário e prestava serviços veterinários para fazendas; que hoje a situação financeira da família está difícil por causa da crise atual; que a Sondágua tem 35 anos; que auxiliou na empresa a partir dos 14 anos; que sempre foi muito ligado ao pai; que desde pequeno o ajudava, acompanhando-o nas idas às obras, transportando pessoal e fazendo serviços administrativos; que a família conseguiu amealhar patrimônio, tendo o pai construído um escritório novo; que ajudou todos os filhos a comprar suas casas; que nunca foram de esbanjar, mas sempre tiveram uma vida digna; que os familiares adquiriram terrenos; que o pai o ajudou a adquirir um terreno perto da empresa e a construir uma casa no local. Ache que foi entre 2008 e 2011 a aquisição do imóvel e a construção de sua residência; que não conhece nenhuma das pessoas denunciadas; que nunca esteve em Ponta Porã; que suas viagens sempre foram para Jundiaí ou Espírito Santo do Pinhal; que nunca comprou máquina Selovac, ficando surpreso quando viu o número do telefone da chácara na nota fiscal apreendida; que não tem parente chamado Tiago Marco; que do escritório novo da Sondágua não é possível enxergar o terreno da antiga sede da Sondágua, pois o relevo não permite.

A testemunha de defesa Davi do Amaral declarou (CD de fl. 1.015): que trabalhou na empresa do pai do réu, conhecendo o acusado desde criança; que trabalhou na empresa por quase trinta anos, até o ano passado; que o réu usava a caminhonete fazendo compra para o almoxarifado e depois passou a trabalhar com o caminhão-pipa; que não sabe se ele voltou a trabalhar na Sondágua; que no dia do flagrante foi chamado a ir ao local dos fatos; que o réu ainda não estava preso quando chegou, porém a polícia já estava no local; que ele sempre foi boa pessoa, nunca tendo visto ele fazer nada de errado.

Em seu depoimento, declarou o informante Roberto Leo (CD de fl. 1.015): que é pai do acusado; que a Sondágua existe desde 1980, sendo o responsável por sua fundação; que conseguiu amealhar algum patrimônio, comprando terrenos e construindo devagarzinho; que a sede da empresa é própria; que existe ainda uma outra propriedade de 24 mil metros quadrados, onde funciona a atual sede; que possui outros terrenos; que em 2003 teve que vender um imóvel de grande porte para pagar dívidas, como financiamento de caminhões; que na época vendeu o terreno por 800 mil reais, juntamente com duas chácaras; que ajudou os filhos a comprar imóveis; que comprou um apartamento para o filho mais velho e a filha e uma chácara para o réu; que ficou sabendo que a justiça bloqueou três imóveis do acusado; que são duas chácaras de mil metros quadrados e um outro terreno do qual detém 50%; que o dia da prisão era seu aniversário; que tinha planejado um jantar para comemorar; que estava passando por seus lotes quando foi cercado por dois veículos civis, um carro branco e outro preto; que desceram agentes se identificando como policiais federais; que entrou no pátio com os policiais e viu o caminhão sendo descarregado; que ficou surpreso; que ali era antigamente o pátio da Sondágua; que tinha locado o imóvel para três pessoas, e todas elas tinham caminhões e os estacionavam ali; que no local havia um lavador que era usado para lavar os caminhões da Sondágua; que chamou seus funcionários porque muita gente tinha acesso à área, inclusive de fora do corpo de funcionários; que chamou o Davi, o Toninho, o Gustavo (seu filho), seu advogado e, por último, o réu; que o acusado disse ao delegado que não tinha nada a ver com o caminhão; que não conhece nenhum dos demais denunciados; que nunca ouviu alguém chamando-o de Gordeco. Sempre era chamado de Guilherme; que o delegado Neves disse-lhe que Gordeco era o apelido de seu filho e colocou isso no seu depoimento.

A testemunha de defesa Patrícia Iara Rossi afirmou (CD de fl. 1.032): que não conhece nenhum dos outros réus da denúncia feita nos autos nº 0001091-19.2014.403.6143; que ele mora em Piracicaba, mas nasceu em Jundiaí; que é tia do réu; que ele é veterinário e trabalha em Piracicaba; que passou por problemas de saúde, sendo que o acusado a levava para consultas médicas e para fazer quimioterapia; que sempre foi um sobrinho presente; que o denunciado não tem um consultório de medicina veterinária, mas ele trabalhava com canil; que trabalhava com o pai na empresa da família; que até a prisão sempre era ajudada por ele; que as sessões de quimioterapia eram de 15 em 15 dias e havia uma consulta entre uma sessão e outra; que ele ficava o dia todo acompanhando-a quando fazia quimioterapia; que desconhece qualquer fato desses objetos da denúncia; que o acusado não tinha apelido; que nunca ouviu alguém o chamando de Gordeco; que a Sondágua é da sua irmã e do cunhado; que o réu também ajudava na empresa; que ele tinha acesso às dependências da Sondágua; que não sabe quanto ele recebia por mês; que o negócio é da família; que o réu a levava ao médico com uma caminhonete; que a família goza de uma condição financeira boa, mas não a ponto de ostentar; que é inclusive por essa melhor situação financeira que ele a ajudava a ir ao médico, arcando com o transporte; que acredita que ele não precisava ter recorrido a outros meios para angariar renda; que depois de solto conversou com ele, que lhe disse que foram companhias erradas, amigos errados, que estão juntos mas não se sabe se estão andando direito; que não é ignorante de achar que ele não tenham nada, mas de 100%, acredita que é, no máximo, 5%; que nunca presenciou conversas do réu com os demais investigados, desconhecendo os apelidos que lhe foram mencionados durante o depoimento.

AS várias outras testemunhas e informantes da defesa foram meramente abonatórios, não presenciando os fatos.

Do crime de associação para o tráfico de drogas

O injusto penal delineado no art. 35 da Lei nº 11.343/06 é um crime formal, o qual se perfaz sem a necessidade da efetiva circulação de drogas, bastando uma associação estável e permanente, com o intuito de traficar drogas , conforme leciona Guilherme de Souza Nucci na sua obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 8ª edição revista, atualizada e ampliada, Editora Forense, página 362.

Como muito bem anotado pelo próprio Ilustre doutrinador, tal tipo penal tutela, como bens jurídicos, a paz e saúde públicas, as quais se veem aviltadas pela comercialização e associação de pessoas para a narcotraficância:

"105. Objeto material e jurídico: o objeto material confunde-se com o jurídico: a paz pública. Secundariamente, neste caso, está presente a proteção à saúde pública".

(NUCCI, Guilherme de Souza. op.cit., página 362).

O crime em análise exige a presença de apenas duas pessoas agrupadas de forma estável e permanente (elemento objetivo) com animus associativo (elemento subjetivo) voltado para a prática dos delitos previstos no art. 33, caput e 1º, e 34 da referida Lei de drogas. Todavia, constitui um crime autônomo, ou seja, basta a presença do animus associativo de pessoas agrupadas de forma estável e permanente, tendo por finalidade a prática dos tipos previstos nos artigos 33, caput e 1º, e 34 da Lei de drogas.

A expressão "reiteradamente ou não" contida no caput não afasta a necessidade da presença do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS . ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.

(...)

Extensão, de ofício, ao corréu.

(HC 350.593/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 26/06/2017)

Trata-se de crime formal, cuja consumação ocorre com a estabilidade, ou seja, com a existência associação estável do grupo, mesmo que os agentes não cheguem a traficar (crime autônomo). É um ato preparatório que é punido antecipadamente como associação.

As provas produzidas durante a instrução processual são suficientes para comprovar o envolvimento do réu com vasta rede destinada ao tráfico internacional de entorpecentes, operando gigantescas quantidades de drogas de forma dissimulada, tudo isso com estabilidade, permanência e divisão de funções claramente caracterizadas.

As associações para o tráfico de drogas descritas nos fatos 02 e 03 foram praticadas pela mesma estrutura, com a participação do acusado Guilherme Marco Leo e outros integrantes processados e condenados ao longo da chamada “Operação Gaiola.

Os monitoramentos telefônicos revelam estrutura e encadeamento dos atos que resultaram em várias apreensões de drogas no bojo da citada operação.

E, no decorrer das investigações, restou clara a presença da associação para o tráfico de drogas e a participação do réu, GUILHERME MARCO LEO, como mostram os diálogos colhidos durante a operação, constantes da interceptação telemática e do RIP – Relatório de Inquérito policial, vários descritos na denúncia:

No dia 30/01/2014, DANIEL (PIN 24e6f73b) troca várias mensagens com LEANDRO FURLAN (PIN 24d8b158). DANIEL demonstra grande preocupação com o sistema de monitoramento da empresa do pai do GORDECO (GUILHERME MARCO LEO).

Relembre-se que Guilherme Marco Leo, vulgo “Gordeco” foi condenado nesta Corte, na apelação criminal n° 0000585-48.2014.4.03.6109/SP, pois preso em flagrante por conta da interceptação da carga de maconha em Piracicaba, e seu pai é Roberto Leo, proprietário da empresa SONDAGUA, local onde o caminhão com a droga foi encontrado.

No dia 30/01/2014, DANIEL (PIN 24e6f73b) comenta com JHONY/JAPONÊS/JAPA/”PAZ E BEM” (PIN 24e6f9e7) que perdeu a carga de aproximadamente 2.000 quilos de maconha, apreendida pela PF, e comenta detalhes do fato;

No dia 31/01/2014, DANIEL (PIN 24e6f73b) é informado por LEONARDO GUSTAVO LOPES/LEO (PIN 2351be73) que há dinheiro para ser recolhido. Na sequência DANIEL entra em contato com LEANDRO FURLAN/CARA BRANCA (PIN 24d8b158) e determina que recolha dinheiro com LEO, o que demonstra que LEANDRO é seu subordinado. DANIEL também comenta com LEANDRO que “no quiosque já está fechado”, que só falta o Jet Sky. Neste trecho da mensagem DANIEL está referindo-se ao álibi que está forjando para um eventual processo contra ele derivado da apreensão no flagrante de Piracicaba;

Em 31/01/2014, mais uma vez, DANIEL (PIN 24e6f73b) confirma que a carga de maconha apreendida pela PF em Piracicaba era de sua propriedade e que ele estava no local dos fatos. No diálogo, seu interlocutor é COROLLA (PIN 29e7188e). DANIEL diz que receberá 4 toneladas de drogas e está precisando de um “chão”, referindo-se a um local para armazenamento. Mais uma vez, fica demonstrado a envergadura das operações de tráfico comandadas por DANIEL, que sempre trata de negociações de grandes quantidades de drogas;

Em 03/02/2014, DANIEL (PIN 24e6f73b) troca diversas mensagens com seu “braço direito”, LEANDRO FURLAN/CARA BRANCA (PIN 24d8b158). LEANDRO aduz que irá até o local onde há droga escondida para começar as vendas (“Aí vo la no moco ve o tatal q tem de brilho e vo começar a solta”). DANIEL pergunta sobre a parte que seria da “família” e LEANDRO, em resposta, envia uma foto com tabletes de entorpecente. Verificase, também, que LEANDRO estava na posse de uma carta endereçada a DANIEL; o remetente estaria agradecendo pela boa qualidade da carga de drogas enviada para a “família”, salientando que quer continuar fazendo negócio com DANIEL.

No dia 08/02/2014, indivíduo de codinome 'KBCAO” (PIN 24dfb104) diz a DANIEL (PIN 24e6f73b) que deseja receber parte do seu dinheiro, pedindo para que ele vá até o aeroporto de São Pedro/SP. As investigações indicam que o KBCAO seria o fornecedor de drogas de DANIEL, sediado em Ponta Porã, bem como o proprietário de parte da carga de 1780 Kg de maconha apreendida em Piracicaba/SP.

Em 10/02, DANIEL informou a RODRIGO que no dia seguinte pegaria o carro da facção criminosa PCC (borracha) para realizar a transferência do mesmo. Informou que o advogado foi ver GORDECO (GUILHERME MARCO LEO), preso em flagrante em razão da apreensão de 1780 Kg de maconha em Piracicaba/SP, demonstrando preocupação com eventual pedido de prisão. Citou BEBEL (JULIANO STORER), que ficaria ligando para GORDECO todo dia, demonstrando mais uma vez que o mesmo também tem envolvimento com a situação.

Em 10/02, DANIEL e KBÇÃO comentaram sobre a prisão de GORDECO e a apreensão de 1780 Kg de maconha em Piracicaba/SP. Primeiro KBÇÃO quer saber se o pai de GORDECO entregou o KABELO, se referindo provavelmente a JULIANO STORER, vulgo BEBEL. Ambos muito preocupados temem que GORDECO preso em flagrante no referido dia, “possa abrir o bico” e consequentemente entregar a quadrilha.

Em 11/02, KBÇÃO ainda reforçou o envolvimento de GORDECO dizendo que se o mesmo não fosse preso agora, seria quando recebesse pó (cocaína) ou maconha de BEBEL. DANIEL diz que 02 meses após ter perdido a carga em Bauru/SP, baixou 7 toneladas de drogas no GORDECO e que tiveram muita sorte em não ter perdido a carga, pois jamais achavam que a investigação já estivesse aqui (Piracicaba/SP), revelando que ainda tinha medo de São Carlos/SP (perda do caminhão com 7800 Kg de maconha e 500 Kg de pasta base na região de São Carlos).

No dia 11/02/2014, DANIEL (PIN 24e6f73b) troca mensagens com o indivíduo de alcunha “DONA” (PIN 29a6eff7). DANIEL confessa que está envolvido na transação que culminou na apreensão de 1780 Kg de maconha em Piracicaba/SP, asseverando que tinha remetido drogas “na madeira”, esclarecendo que, naquele caso, fez uma operação paralela, pois costumeiramente realiza as remessas de outra forma. Nas mensagens, ainda negociam carga de entorpecentes. DANIEL aduz, ainda, que vai montar uma “base” em Sorocaba e outra em São Paulo.

Em 25/03/2014, RODRIGO FELÍCIO (PIN 26249e65) informa que separou um brilho (cloridrato de cocaína) de procedência peruana, de boa qualidade, para DANIEL FERNANDO. Combina com DANIEL retirar a droga na manhã seguinte. Em seguida DANIEL avisa seu primo LEANDRO FURLAN que chegou o brilho, avisando para o mesmo ficar atento pois no dia seguinte irá chamá-lo “lá pelas 8 hs”.

Em 20/02, DANIEL comenta com RODRIGO que o advogado de GORDECO está complicando a situação e que a família do mesmo também está pressionando.

No dia 30/01/2014, DANIEL (PIN 24e6f73b) conversa com JHONY/JAPA/PAZ E BEM (PIN 24e6f9e7) sobre a interceptação da carga de maconha em Piracicaba, mostrando indignação pelo fato de GORDECO ter deixado a nota fiscal no porta luvas do caminhão apreendido em Bauru. Tal diálogo demonstra que GORDECO, além de estar envolvido na apreensão de drogas em Piracicaba, também articulou-se com DANIEL na remessa de drogas apreendidas na região de Bauru, no dia 17/06/2013.

Em 10/02/2014, DANIEL (PIN 24e6f73b) e KBCAO (PIN 24dfb104) comentam sobre a prisão de GORDECO e apreensão de 1.780 Kg de maconha em Piracicaba. KBCAO quer saber se o pai de GORDECO entregou o KABELO, referindo-se provavelmente JULIANO STORER, vulgo BEBEL, que estaria envolvido nesta carga e que, à época usava cabelos compridos. DANIEL revela que está muito preocupado que GORDECO, preso naquela oportunidade, possa abrir o bico e consequentemente entregar todos os envolvidos. DANIEL informa a KBCAO que no caminhão em que foram apreendidos 7800Kg de maconha e 500Kg de pasta base em Bauru/SP existia uma nota fiscal de Ponta Porã/MS, com endereço e nome de pessoa, temendo que possa haver algum problema com relação a isto (“Deixa te fala na nota fiscal tbem tem nome e rua q e de ponta por”, “Rua. Adrian merrey rodovia ms 164”, “Nome vistor moreno sgovia peralta”).

Em conversa do dia 11/02/2014 entre DANIEL (PIN 24e6f73b) e KBCAO (PIN 24dfb104), resta evidenciado o envolvimento de GORDECO na ORCRIM capitaneada pelo primeiro. DANIEL afirma que 02 meses após ter perdido a carga em Bauru/SP, fez uma remessa de 7 toneladas de drogas juntamente com GORDECO, aduzindo que tiveram muita sorte em não ter perdido tal carga. KBCAO reforça o envolvimento de GORDECO, dizendo que se ele não tivesse sido preso por ocasião do flagrante em Piracicaba certamente seria posteriormente, quando recebesse pó (cocaína) ou maconha de BEBEL.

Assim, comprovada a materialidade do delito de associação em razão da reunião estável de mais de duas pessoas para prática reiterada do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Essa associação está comprovada pelo considerável quantitativo de drogas apreendidas em Bocaina/SP e em Piracicaba/SP, pelos diálogos obtidos nas interceptações telefônicas e pela prova testemunhal produzida.

A autoria também está demonstrada pelas mesmas provas.

Não bastasse isso, é digno de destaque que o acusado o réu estava presente na apreensão realizada em Piracicaba/SP em local relacionado a empresa de seus familiares. Como visto no depoimento acima transcrito, o acusado estava com as chaves do galpão onde a droga foi encontrada, já havia sido visto no local pela manhã e estava em veículo (Ranger branca) a partir do qual foi vista comunicação com o comboio composto por, dentre outros, Daniel Fernando Furlan Leite.

Em primeiro lugar, porque a nota fiscal localizada no caminhão em Bocaina/SP demonstra a venda de duas máquinas de embalagem a vácuo a pessoa identificada como Tiago Marco e com telefone de Piracicaba. A testemunha Florisvaldo Emílio das Neves informou em seu depoimento que, “ao pesquisarem a titularidade da linha telefônica, descobriram que o dono era Roberto Leo, pai do acusado e dono da Sondágua; que ligaram para esse número, tendo sido confirmado que se tratava de linha instalada na Sondágua; que, indagado o telefonista se lá havia alguém chamado Tiago Marco, foi dito que lá ninguém se chamava Tiago, mas que havia, sim, alguém chamado Marco”. Infere-se que esse “alguém chamado Marco” seja justamente o acusado Guilherme Marco Leo.

Como já indicado, Daniel Fernando Furlan Leite refere-se expressamente em diálogo do dia 30/01/2014 ao fato de “Gordeco” ter deixado a nota fiscal no porta luvas do caminhão apreendido em Bauru/SP.

A testemunha Florisvaldo Emílio das Neves também informou que, por ocasião do flagrante em Piracicaba/SP, Roberto Leo se apresentou como proprietário da empresa Sondágua e que as chaves do local onde realizada a apreensão “ficavam com o filho, chamado Guilherme Marco Leo, que também era conhecido como Gordeco ou Gordeco da Sondágua”.

Nesse ponto é preciso destacar que os depoimentos dos policiais federais não deixam margem a interpretações e foram prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, portanto têm credibilidade e são instrumentos hábeis a respaldar a condenação do réu, sobretudo quando adicionados às provas dos autos, entre elas a própria flagrância, como é o caso dos autos.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS . CREDIBILIDADE. COERÊNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante , abuso de poder ou teratologia. 2. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações. 3. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e materialidade e, por consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via processual. 4. Habeas corpus não conhecido.

(STJ , Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 12/05/2015, T6 - SEXTA TURMA)

E mais, na apreensão realizada em Piracicaba, em razão da qual o réu foi condenado por tráfico transnacional de drogas no processo 0000585-48.2014.4.03.6109/SP é fato inconteste que as chaves dos cadeados do portão do galpão foram localizadas no bolso de GUILHERME ao chegar no local dos fatos após ser chamado pelo seu pai, o que, aliado às filmagens e aos depoimentos das testemunhas, evidenciam que GUILHERME esteve no galpão da SONDAGUA dirigindo a Ranger, branca, placas HOD 8862, antes da abordagem policial.

O próprio Roberto Leo, pai do réu, confirmou, em juízo, que o referido veículo fora doado a GUILHERME para seu uso pessoal, apesar de usá-lo nas atividades inerentes a SONDAGUA (mídia digital de fls.794), o que encontra consonância com o interrogatório judicial de GUILHERME, pelo qual afirma que usava a Ranger cabine dupla.

E como já destacado nas transcrições já transcritas neste voto, a corroborar a ligação entre o réu e Daniel Furlan que se refere ao réu pelo apelido de "Gordeco". A assimilação do réu com o apelido "gordeco" pode ser extraída por ocasião da apreensão de drogas ocorrida em 17/06/2013 na cidade de Bocaina (fato 02), onde, dentro do caminhão em que armazenada a droga (com o logotipo "Som Brasil"), foi apreendida uma nota fiscal da máquina embaladora em que constavam dados de Ponta Porã e um telefone do código 19, ulteriormente identificado como pertencente ao pai do acusado, Roberto Leo. Em conversa interceptada entre Daniel Furlan (PIN 24e6f73b) e "Paz e Bem" (PIN 24e649e7) [fl. 40 da denúncia], Daniel afirma que "o caminhão que caiu em Bauru tinha nota fiscal em nome de Gordeco...".

Destaca-se que a mencionada nota fiscal fora apreendida na citada diligência policial ocorrida em junho de 2013, em Bocaina/SP, e tinha como remetente uma pessoa residente em Ponta Porã/MS - tendo como destinatário um telefone de Piracicaba/SP de sobrenome LEO, sendo que, após ligar para tal número, fora confirmado que pertencia a empresa SONDAGUA. As 7,7 t de maconha e 500kgs de cocaína acondicionadas em caixas de som num caminhão, todas embaladas com plástico utilizado na máquina SELOVAC (IPL nº.0359/2013).

Ainda com relação à interceptação telefônica e telemática de DANIEL FURLAN (DOURADO), é possível verificar referências ao GORDECO DA SONDAGUA e, após a apreensão objeto destes autos e a prisão em flagrante de GUILHERME MARCO LEO, Daniel Furlan se mostrou preocupado, passando a se comunicar diariamente com BRYAN (DANILO AUGUSTO DRAGO), TICO (RODRIGO FELÍCIO), CARA BRANCA (LEANDRO FURLAN) e LEO (LEONARDO GUSTAVO LOPES) sobre o ocorrido, inclusive em forjar um álibi falso para excluir sua responsabilidade criminal do evento. Além disso, é possível verificar que DANIEL passou a se referir ao réu e sua família de forma ostensiva, dizendo que ia calar a boca do acusado.

E, no ponto, ratifico o quanto decidido pelo magistrado de primeiro grau, até porque inexistente apelo da acusação, qual seja, a de que apesar de dividido em dois fatos na denúncia, o crime de associação para o tráfico se deu pela mesma estrutura criminosa, com circunstâncias temporais próximas e, como permanente, a consumação se protrai ao longo do tempo, havendo crime único.

Portanto, resta evidente a autoria e o dolo do acusado no crime de associação para o tráfico de drogas.

Tráfico de drogas (fato 02)

A materialidade do delito está demonstrada pela apreensão de 7.710kg de maconha e 500kg de cocaína em 18/06/2013, em Bocaina/SP.

A autoria do acusado também ficou demonstrada nos depoimentos já transcritos, em razão do que depreendeu das interceptações telefônicas e, ainda, pelo fato de que no caminhão que realizava o transporte da droga, foi encontrada uma nota fiscal de compra de duas máquinas de embalar que foram adquiridas em São Paulo/SP e remetidas a Ponta Porã/MS. Tais máquinas eram compatíveis com as embalagens dos entorpecentes apreendidos. Há, portanto, uma relação direta entre a aquisição das máquinas e o preparo/transporte das drogas.

A nota fiscal em questão indica a pessoa de Tiago Marco como adquirente das máquinas, cujo telefone de contato era o da empresa Sondágua, do pai do acusado, o que demonstra que o acusado se identificou como Tiago Marco no momento da aquisição das máquinas, mas manteve o seu telefone de contato.

Não bastasse isso, o caminhão estava adesivado com o nome Som Brasil e transportava caixas de som, dentro das quais estavam as drogas. A testemunha Florisvaldo Emílio das Neves disse que Juliano Storer”, pelas informações contidas nos autos, era próximo do acusado e ficou encarregado de adesivar o caminhão Som Brasil no bairro em frente à empresa Sondágua.

Fica evidente a participação do réu no tráfico transnacional de drogas descrito no FATO 02, restando, portanto, comprovados o dolo e a autoria.

DOSIMETRIA

DA PENA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI N° 11.343/2006)

A defesa do acusado recorre, afirmando que o recurso anterior do Ministério Público Federal não pugnou pelo aumento de pena para o crime de associação para o tráfico, fixado no mínimo legal na sentença anulada e o novo decreto condenatório majorou a pena para o crime em questão, o que constituiria reformatio in pejus indireta.

Na sentença anulada que consta no ID 178619171 (fls. 1.255 a 1.282), o magistrado “a quo” considerou que ocorreram dois crimes de associação para o tráfico, fixando, para cada um deles, a pena-base no mínimo legal e a majorando em razão da transnacionalidade.

É fato que nesta nova sentença, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal e, se não tivesse ocorrido recurso da acusação quanto ao ponto, a sua majoração nesta feita constituiria “reformatio in pejus” indireta que, como se sabe, ocorre na hipótese em que, anulada a sentença por força de recurso exclusivo da defesa, outra é imposta, fixando pena superior ou regime prisional mais rigoroso, condenando o réu por crime mais grave ou, ainda, reconhecendo qualquer circunstância que a torne, de alguma forma, mais grave ao acusado.

Contudo, aqui isso não ocorre.

A sentença anterior foi anulada em recurso da acusação (ID 178619171 - fls. 1.309/1.321), no qual o Parquet requereu a anulação da sentença em razão de ter não ter sido apreciada a imputação de tráfico internacional de drogas (art.33 c/c art.40, I, da Lei nº.11.343/06) relativamente ao Fato nº.02, ou que, caso assim não se entendesse, requeria a reforma para que o réu fosse condenado pela prática desse crime, eis que provadas a materialidade, autoria e dolo delitivos, que o acusado fosse condenado pelo Fato nº.01 (organização criminosa) e, ainda, pela reforma da sentença para que GUILHERME MARCO LEO fosse condenado pelos dois delitos de associação criminosa, ou, se considerado apenas um, para que a pena-base fosse aumentada no máximo legal, em razão da grande periculosidade do apelado e enorme quantidade de entorpecentes.

Transcrevo o trecho em que tal pleito ocorreu, às fls. 1.1316 da apelação do Ministério Público Federal:

“Assim sendo, pede-se seja reformada a r. sentença, no sentido de reconhecer a prática de duas associações para o tráfico distintas. Ou então, caso se entenda que há uma só associação, que seja a pena base aumentada no máximo legal, haja vista a maior periculosidade e disposição para o crime de tráfico demonstradas pelo apelado, além da grande quantidade de entorpecente apreendido, destinado ao exterior, que deve também ser levada em consideração quando da aplicação da pena, para majorá-la”.

Fica claro, portanto, que houve recurso da acusação quanto ao ponto na primeira ocasião, o que afasta a “reformatio in pejus” indireta.

Primeira fase

A r. sentença recorrida fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa com o fundamento de que a natureza e a quantidade da substância ou do produto (7.710kg de maconha e 500kg de cocaína no fato 02 e 1.780kg de maconha no fato 03) merecem maior reprimenda.

Da natureza e quantidade do entorpecente

O crime previsto no art. 35 da Lei nº.11.343/06 é formal e se perfaz sem a necessidade da efetiva circulação de drogas, bastando uma associação, estável e permanente, com o intuito de traficar drogas.

Caso ocorra a efetiva comercialização do entorpecente pela associação criminosa, como é o caso, há um maior aviltamento do bem jurídico tutelado, pois a circulação das drogas coloca em xeque a paz e saúde públicas diante do efeito disruptivo e desagregador do comércio do entorpecente.

Nesse sentido:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. DESFAVORABILIDADE. ELEMENTOS IDÔNEOS . REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCURSO MATERIAL. SOMATÓRIO DAS PENAS. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE APELO EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. QUANTIDADE E QUALIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

6. "O juiz deve considerar, ao fixar a pena-base, a natureza e quantidade da droga com preponderância sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal" (AgRg no REsp. 1442092/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, Dje 17/8/2015).

7. Afastadas a valoração negativa da culpabilidade e dos motivos quanto à prática do crime de associação para o tráfico, mas, mantendo-se a desfavorabilidade quanto à quantidade, qualidade e variedade dos entorpecentes, possível a manutenção da pena-base acima do mínimo legal.

(...)

14. Recurso Ordinário em habeas corpus parcialmente provido tão somente para reduzir a pena quanto ao crime de associação para o tráfico para 3 (três) anos de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa - reprimenda reduzida ao mínimo legal pela presença da atenuante da menoridade -, mantidos os demais termos do acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação." (RHC 41883 / MG, STJ, 5ª Turma, Ministro Relator Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/04/2016)".

Assim, considerando que as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhes são desfavoráveis e a quantidade da droga apreendida, a pena-base deve ser mantida como fixada em primeiro grau e fixada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado não considerou nenhuma atenuante ou agravante, as quais, de fato, não estão presentes, mantendo a pena fixada na primeira fase.

Terceira Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6, fixando a pena definitiva em 4 anos e 1 mês de reclusão e 952 dias-multa.

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Consoante a Súmula nº 607 do STJ, para a configuração da transnacionalidade do tráfico não é necessária a efetiva transposição das fronteiras, mas a real intenção da conduta, o que restou demonstrado.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. TRÁFICO INTERNACIONAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO CONCRETAMENTE FUNDAMENTADA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA - 4 (QUATRO) QUILOS DE COCAÍNA. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE SE DEDICA À PRÁTICA DO TRÁFICO NA CONDIÇÃO DE MULA. CONCLUSÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 3. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. PRESCINDIBILIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRA S . 4. VIOLAÇÃO AO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO. DIFICULDADE DE FISCALIZAÇÃO. DESNECESSIDADE DE OFERECER A DROGA. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. 5. IMPRESCINDIBILIDADE DE MAIOR VULNERAÇÃO DO BEM JURÍDICO TUTELADO. PROTEÇÃO A LOCAIS COM MAIOR NÚMERO DE PESSOAS. NECESSIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. PRECEDENTES DO STF. 6. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Devidamente justificada a majoração da pena-base em 10 (dez) meses, diante da valoração negativa da culpabilidade - o que não foi impugnado pelo recorrente - e da quantidade e qualidade da droga (4 quilos de cocaína), em observância ao que disciplinam os arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas.

2. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido que o agravante se dedica ao comércio ilícito de entorpecentes, mostra-se inviável a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Outrossim, não é dado na via eleita desconstituir as conclusões firmadas com base em fatos e provas carreados aos autos, haja vista o óbice do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

3. Como é cediço, para reconhecimento da transnacionalidade do tráfico, não há necessidade da efetiva transposição das fronteira s nacionais, bastando que as circunstâncias do fato a evidenciem.

4. Entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a simples utilização de transporte público como meio para concretizar o tráfico de drogas, por si só, já caracteriza a causa de aumento, que não merece prevalecer.

6. As causas de aumento da pena estão relacionadas à maior vulneração do bem jurídico tutelado, devendo, portanto, ser levada em consideração a maior reprovabilidade da conduta, o que apenas se verifica quando o transporte público é utilizado para difundir drogas ilícitas a um número maior de pessoas. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

7. Agravo regimental a que se dá parcial provimento para decotar a causa de aumento descrita no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, redimensionando a pena para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ - Agrg no Aresp n° 225357, Dje 27/03/2014)

No mesmo sentido, a decisão do Supremo Tribunal Federal :

TÓXICO - APREENSAO EM POSTO DE FRONTEIRA - NUCLEO DO TIPO. Tratando-se de apreensão no posto de fronteira, tem-se a configuração do núcleo "transportar". Exclui-se, por isso mesmo, a possibilidade de considerar outro dos dezoito mencionados no artigo 12 da Lei n. 6.368 e que desaguaria na tentativa - importar substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. TÓXICO - AGRAVANTE - TRAFICO COM O EXTERIOR - ALCANCE. A causa de aumento prevista no inciso I do artigo 18 da Lei n. 6.368/76 alcança o transporte da droga, sendo que a referencia a "trafico com o exterior" conduz a pertinência na hipótese em que ocorrida a apreensão em posto da fronteira . ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 34290 Nº Documento: 3 / 33. (STF, HC 72658)

Assim, aplicada a causa de aumento do artigo 40, I, da Lei n° 11.343/2006, a pena para o crime de associação para o tráfico resta mantida em 4 anos e 1 mês de reclusão e 952 dias-multa.

DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES

Primeira fase

Com relação ao delito de tráfico internacional de drogas, tipificado no art.33 c/c art.40, I, ambos da Lei nº.11.343/06, o magistrado a quo fixou a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, considerando a natureza e a quantidade da substância apreendida.

Para tanto, assim se pronunciou:

“Na primeira fase (art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e art. 59 do Código Penal) observo que: 1) a natureza e a quantidade da substância ou do produto (7.710kg de maconha e 500kg de cocaína) merecem maior reprimenda; 2) não há nada a considerar a respeito da sua personalidade; 3) não há nada que desabone sua conduta social; 4) a culpabilidade se mostra normal à espécie; 5) a ré não apresenta maus antecedentes; 6) os motivos se mostram normais; 7) as circunstâncias se mostram normais; 8) as consequências se mostram normais; 9) não há que se falar em comportamento da vítima.

Com isso, exaspero a pena-base em um sexto, alcançando-se 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa”.

Da natureza e quantidade do entorpecente

Considerando a quantidade de entorpecente apreendida (7.710kg de maconha e 500kg de cocaína), a pena deveria ter sido majorada em patamar até superior. A previsão legal contida no art.42 da Lei de Drogas estabelece que a natureza e a quantidade da substância ou do produto devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

 (STF - HC 125781 / SP - Relator: Min. DIAS TOFFOLI - Segunda Turma - Dje 27-04-2015) - ( grifei).

Assim, ausente a apelação da acusação, mantenho a pena-base tal como fixada em primeiro grau, em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase de dosimetria, o magistrado sentenciante não fez incidir qualquer agravante ou atenuante, as quais, de fato, não estão presentes, pelo que resta mantida a pena na fase intermediária.

Terceira Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e não reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Consoante a Súmula nº 607 do STJ, para a configuração da transnacionalidade do tráfico não é necessária a efetiva transposição das fronteiras, mas a real intenção da conduta, como já mencionado quando da análise da dosimetria do crime de associação para o tráfico de drogas.

No mais, aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ausente um dos requisitos, a referida causa de diminuição não deve ser aplicada e, no caso, a presença da prática de atividades criminosas resta claramente evidenciada nos autos.

O acusado também responde, nestes autos, pela prática do crime previsto no art. 35 c/c art.40, I, da Lei nº 11.343/06.

É pacífica a jurisprudência quanto à impossibilidade de se aplicar a referida causa de diminuição quando também se imputa aos réus a prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, eis que patente que se dedica às atividades criminosas:

"DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO CASO DE RECONHECIMENTO DE ASSOCIAÇÃO DE QUE TRATA O ART. 35 DO MESMO DIPLOMA LEGAL.

É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal. A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. Cuida-se de benefício destinado ao chamado "traficante de primeira viagem", prevenindo iniquidades decorrentes da aplicação a este de reprimendas semelhantes às daqueles que fazem do tráfico um "meio de vida". Desse modo, verifica-se que a redução é logicamente incompatível com a habitualidade e permanência exigidas para a configuração do delito de associação , cujo reconhecimento evidencia a conduta do agente voltada para o crime e envolvimento permanente com o tráfico. REsp 1.199.671-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/2/2013."

Portanto, a pena fixada para o crime de tráfico transnacional de entorpecentes resta mantida em 6 anos 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa.

CONCURSO MATERIAL

Nos crimes de associação para o tráfico e tráfico de drogas, identifica-se o concurso material, uma vez que são delitos autônomos, que pressupõem dolos e condutas distintas, podendo um se consumar independente do outro, motivo pelo qual as penas devem ser somadas, nos termos do art. 69 do Código Penal.

Em decorrência, reconhecido o concurso material entre os delitos cometidos, a pena definitiva totaliza 10 anos e 10 meses de reclusão e 1.632 dias-multa, fixado em 1/10 do salário mínimo vigente ao tempo dos crimes, como fixado na sentença.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração

Observo que a sentença fixou o regime inicial fechado, o qual deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 12.736/2012.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO da defesa de GUILHERME MARCO LEO.