V O T O

O recurso de apelação da ANS deve ser provido, para afastar a extinção indevida da execução fiscal, bem como a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios, pois apesar de a Lei 9.656/1998, que disciplina os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê que é aplicável às operadoras a liquidação extrajudicial de que trata a Lei 6.024/1974 (artigo 24-D), no caso, após a liquidação extrajudicial houve ação falimentar, sob a Lei 11.101/2005, tendo sido proferida sentença com a decretação de falência da executada, cessando o regime de liquidação extrajudicial, a teor do artigo 19, II, da Lei 6.024/1974, alterando, pois o regime jurídico aplicável ao caso.

Afastado o fundamento que, em primeiro grau de jurisdição, conduziu à extinção da execução fiscal, cabe ao Tribunal prosseguir na cognição dos demais fundamentos da demanda, ex vi do artigo 1.013, § 2º, do CPC de 2015.

Cinge-se a discussão se devida, ou não, a cobrança da multa moratória, da correção monetária e dos juros da massa falida.

Com efeito, uma vez decretada a falência na vigência da Lei nº 11.101/2005, que revogou o Decreto-lei nº 7.661/1945, a multa fiscal e a multa moratória, antes indevidas conforme o art. 23, parágrafo único, III, desse diploma legal e as Súmulas nº 192 e 565 do STF, tornou-se plenamente exigível, nos termos dos arts. 83, VII, combinado com o art. 192, parágrafo 4º, da referida lei.

No caso, cessado o regime de liquidação extrajudicial, as normas da legislação de falência passam a reger os créditos exigíveis da massa falida, de modo que a massa falida deve responder pelos créditos previstos no artigo 83 da Lei 11.101/2005, incluindo a multa moratória administrativa, nos termos do respectivo inciso VII, observada a ordem legal de preferência estabelecida, com a plena correção monetária do passivo, como se depreende da previsão de atualização dos créditos passíveis de habilitação no processo (artigo 9º, II, da Lei nº 11.101/2005).

Em relação aos juros moratórios, o artigo 124 da Lei 11.101/2005 manteve o entendimento de que são devidos os anteriores à quebra, enquanto os posteriores sujeitam-se à força do ativo. Assim, os juros de mora posteriores à quebra devem ser mantidos no cálculo da dívida. Todavia, se apurado, ao final, que a força do ativo não é suficiente para cobrar as dívidas, autoriza-se excluir do passivo falimentar os juros de mora posteriores à quebra, mas não antes nem sem a efetiva constatação da situação condicionadora perante o Juízo falimentar, razão pela qual devem ser mantidos os valores no título executivo.

Neste sentir:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MASSA LIQUIDANDA. EXIGÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE PENA PECUNIÁRIA. CABIMENTO. LEI ESPECIAL E ADVENTO DO REGIME DE FALÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

I. A pretensão recursal procede.

II. O impedimento de reclamação de correção monetária não se aplica ao crédito da Fazenda Pública (artigo 18, f, da Lei nº 6.024/1974), cujo regime jurídico não prevê qualquer forma de congelamento do valor por liquidação ou falência de entidade devedora. O Direito Administrativo, enquanto ramo do direito totalmente especializado em relação ao Direito Comercial, sempre previu a atualização monetária de débitos fiscais que não forem pagos no vencimento.

III. A legislação sobre a matéria é farta (artigo 7º da Lei nº 4.357/1964; Lei n. 6.899/1981 (ORTN); Decreto n. 86.649/1981 (art. 4º); Decreto-lei n. 2.284/1986; Decreto-lei n. 2.323/1987; Decreto-lei n. 2.331/1987 – Anistia (débitos até dez/1987); Lei n. 7.730/1989 (BTN); Lei n. 7.799/1989; Lei n. 7.801/1989; Lei n. 8.383/1991 (Ufir); Lei n. 8.981/1995 (art. 84, inc. I e § 8º); Lei n. 9.065/1995 (art. 13) (Selic); Lei n. 9.069/1995 (art. 36, § 3º a 5º); Lei n. 9.250/1995 (Selic); Lei n. 9.430/1996 (art. 61, § 3º; art. 75, parágrafo único); MP n. 1.973-67/2000, convertida na Lei n. 10.522/2002 (arts. 17 e 30).

IV. A única dúvida fica por conta do artigo 1º do Decreto-Lei nº 858/1969, que previa a suspensão da correção monetária de débitos fiscais após a decretação de falência. Dois fatores, porém, obstam a incidência da norma jurídica: em primeiro lugar, as próprias leis posteriores, ao deixarem de isolar a situação das empresas falidas, produziram, de certa forma, efeito revocatório, mediante equiparação aos demais agentes econômicos; e, em segundo lugar, o próprio §1º do artigo 1º estipula o prazo de um ano para a suspensão, cujo decurso sem o pagamento do crédito torna novamente exigível a atualização, inclusive no período de pausa – como no caso de Saúde Assistência Médica Internacional Ltda., falida há mais de um ano.

V. A correção monetária, portanto, pode ser reclamada da massa liquidanda pelo Poder Público, conforme a legislação anterior e posterior à Lei nº 6.024/1974.

VI. De qualquer modo, a liquidação extrajudicial de Saúde Assistência Médica Internacional Ltda. foi convertida em falência, quando, então, passa a atuar outro regime concursal, com a plena correção monetária do passivo, como se depreende da previsão de atualização dos créditos passíveis de habilitação no processo (artigo 9º, II, da Lei nº 11.101/2005).

VII. Se a restrição tinha justificativa na liquidação extrajudicial, na qual são ponderados interesses específicos da atividade financeira e equiparada –mercados financeiro e de capitais, com possibilidade, inclusive, de aplicação da medida de intervenção e de continuidade do negócio, de modo a justificar, de certa forma, o congelamento do passivo (artigos 15, §1º, e 19, I, da Lei nº 6.024/1974 -, a falência segue lógica distinta, voltada à liquidação do ativo para entrega do produto aos credores (artigo 75 da Lei nº 11.101/2005).

VIII. A plenitude da correção monetária se insere nesse contexto, de satisfação dos credores, de realocação dos recursos na economia, com a minimização de perdas, além dos juros moratórios – dependentes de disponibilidade de ativo após o pagamento dos créditos subordinados.

IX. A mesma ponderação se aplica à multa administrativa: embora o artigo 18, f, da Lei nº 6.024/1974 vede a reclamação do encargo na liquidação extrajudicial, a proibição perde o sentido diante da conversão em falência, na qual as penas pecuniárias são exigíveis, ocupando posição específica na classificação geral de créditos (artigo 83, VII, da Lei nº 11.101/2005).

X. Se os interesses materializados nos mercados financeiro e de capitais justificavam a inexigibilidade da multa, a justificativa deixa de existir no processo de falência, voltado à liquidação do ativo para satisfação dos credores, com a minimização das perdas.

XI. A possibilidade de reclamação deve ser extraída, inclusive, do princípio da isonomia. Apesar de a atividade financeira e equiparada, como se afirmou, envolver interesses coletivos ligados aos mercados financeiro e de capitais, eles deixam de exercer influência na conversão da liquidação extrajudicial em falência, de modo que a exigência de multa da massa liquidanda proporciona o mesmo tratamento previsto aos demais agentes econômicos.

XII. A multa, assim, do crédito da ANS pode ser reclamada.

XIII. Já em relação aos juros moratórios, a ANS não tem interesse de recorrer. Isso porque o Juízo de Origem não declarou inexigível o encargo, nem determinou a sua exclusão; simplesmente condicionou o pagamento à disponibilidade de ativo após a satisfação dos créditos subordinados, o que corresponde justamente ao pedido da agência reguladora (artigo 124 da Lei nº 11.101/2005).

XIV. Agravo de instrumento conhecido em parte e, nessa parte, provido.

 (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5033266-04.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 06/05/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/05/2021)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. MULTA INFRACIONAL. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL E FALÊNCIA SOB A LEI 11.101/2005. MULTA E JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Trata-se de execução fiscal de multa aplicada pela ANS, por infração ao artigo 11, parágrafo único, da Lei 9.656/1998, conforme auto lavrado em 14/07/2008, tendo a sentença determinado a exclusão da multa moratória e a correção monetária do débito e definido que os juros só serão devidos se o ativo da massa falida ultrapassar os demais débitos.

2. A Lei 9.656/1998, que disciplina os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê que é aplicável às operadoras a liquidação extrajudicial de que trata a Lei 6.024/1974 (artigo 24-D). Após a liquidação extrajudicial houve ação falimentar, sob a Lei 11.101/2005, tendo sido proferida sentença com a decretação de falência da executada, cessando o regime de liquidação extrajudicial, a teor do artigo 19, II, da Lei 6.024/1974.

3. Cessado o regime de liquidação extrajudicial, as normas da legislação de falência passam a reger os créditos exigíveis da massa falida. Proferida sentença de falência, a massa falida deve responder pelos créditos previstos no artigo 83 da Lei 11.101/2005, incluindo a multa moratória administrativa, nos termos do respectivo inciso VII, observada a ordem legal de preferência estabelecida.

4. Em relação aos juros moratórios, o artigo 124 da Lei 11.101/2005 manteve o entendimento de que são devidos os anteriores à quebra, enquanto os posteriores sujeitam-se à força do ativo. Assim, os juros de mora posteriores à quebra devem ser mantidos no cálculo da dívida. Todavia, se apurado, ao final, que a força do ativo não é suficiente para cobrar as dívidas, autoriza-se excluir do passivo falimentar os juros de mora posteriores à quebra, mas não antes nem sem a efetiva constatação da situação condicionadora perante o Juízo falimentar, razão pela qual devem ser mantidos os valores no título executivo.

5. No tocante, à correção monetária não consta da CDA a cobrança de tal encargo, dado que, na vigência do artigo 37-A da Lei 10.522/2002, na redação dada pela Lei 11.941/2009, os créditos, como os do presente feito, são acrescidos apenas de juros e multa de mora equivalentes aos previstos na legislação tributária, sendo que, a título de juros, foi aplicada a SELIC, que exclui a incidência de correção monetária.

6. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0011091-19.2018.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 05/02/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/02/2021)

Por fim, prejudicada a apelação da massa falida.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da ANS para afastar a falta de interesse processual reconhecida na sentença, e, prosseguindo na cognição dos demais fundamentos da demanda, nos termos do artigo 1.013, § 2º, do Código de Processo Civil, rejeito a exceção de pré-executividade apresentada pela executada, e determino o prosseguimento da execução fiscal.

Apelação da Massa Falida prejudicada.

É com voto.