V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

Trata-se de ação declaratória ajuizada por servidora pública federal, ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, em que requer o reconhecimento de direito à aposentadoria especial dos servidores públicos com deficiência [CF/1988, art. 40, § 4º, I] e, em consequência, o direito ao gozo do abono de permanência [CF/1988, art. 40, § 19].

Narra que que ingressou no funcionalismo público federal em 13/07/1998 na condição de deficiente físico; que conforme laudos médicos, a condição de deficiente físico de natureza grave perdura por todo o tempo de serviço público; que já contribuiu para o Regime Próprio de Previdência por mais de 20 (vinte) anos.

Assim, requer a declaração do direito à aposentadoria diferenciada dos servidores públicos com deficiência (antigo art. 40, §4º, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil, hoje prevista no artigo 40, §4º-A da Carta Magna) e que, diante da lacuna normativa, deve ser aplicada a Lei Complementar nº 142/2013, que regulamenta o § 1º do art. 201 da CF, no tocante à aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, até edição de Lei Complementar que regulamente a matéria.

Pede ainda a declaração do direito ao gozo do abono de permanência (art. 40, §19, da CRFB).

O Juiz sentenciante julgou o pedido improcedente, ao fundamento que não foi editada lei complementar regulamentadora dos requisitos e dos critérios para concessão da aposentadoria diferenciada dos servidores públicos com deficiência e “não houve a necessária interpositivo legislatoris”, imprescindível para o reconhecimento dos direitos da autora:

“A autora pretende a concessão de tutela declaratória.

Como cediço, declarar é aclarar o mundo jurídico; é certificar nele a (in)existência de determinada situação jurídica.

Todavia, tem eficácia contida a regra do art. 40, § 4º, I, da CF/1998.

Pior: ainda não se editou a lei complementar regulamentadora dos requisitos e dos critérios para concessão da aposentadoria diferenciada dos servidores públicos com deficiência.

Enfim, ainda não houve a necessária interpositio legislatoris.

Logo, a autora ainda não tem direito à aludida aposentadoria.

Ou seja, vasculhando-se o mundo jurídico, nele não se encontra a situação jurídica aventada pela demandante.

É bem verdade que a União incorre em omissão inconstitucional.

Contudo, essa omissão só se pode suprir pelo STF em sede de mandado de injunção [CF/1988, art. 5º, LXXI; art. 102, I, q].

Nesse caso, o STF concede tutela constitutiva positiva: faz nascer in concreto o direito subjetivo que até então só se previa in abstrato.

A decisão favorável de mérito produz efeitos in casu et inter partes até o advento da norma regulamentadora [Lei 13.300/2016, art. 9º].

Como se vê, trata-se de tutela jurídica que excepciona a separação de poderes e que, portanto, só se pode outorgar mediante órgão e remédio processual expressamente designados pela própria Constituição.

Ante o exposto, não se há de falar no caso presente em incompetência absoluta nem em inadequação da via eleita: não se impetrou mandado de injunção, nem se deduziu pretensão constitutiva.

Na verdade, está-se diante de improcedência da demanda pura e simples.

Desse modo, rejeito o pedido formulado pela autora [CPC, art. 487, I].”

O recurso comporta provimento.

O SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERALDO BRASIL – UNAFISCOSINDICAL impetrou mandado de Mandado de Injunção objetivando viabilizar o direito de aposentadoria especial em favor de servidores públicos portadores de deficiência (atual art. 40, § 4º-A da CRFB/88).

O Ministro Relator Luiz Fux concedeu parcialmente a ordem para determinar a aplicação do padrão normativo do art. 57 da Lei 8.213/1991, por analogia, até a vigência da Lei Complementar 142/2013, a partir de quando deveria ser aplicado o parâmetro legal vigente.

A União agravou da decisão, requerendo a aplicação integral da Lei Complementar 142/2013, inclusive para o período anterior à sua edição, para fins de verificação dos requisitos para a aposentadoria especial do servidor portador de deficiência.

Em 29.05.2020, o Plenário do STF, por unanimidade, julgou prejudicados o mandado de injunção, diante da superveniência da Emenda Constitucional 103/2019, e o agravo interno interposto pela União, em acórdão assim ementado:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE DO QUADRO NORMATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 103, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2019. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. ART. 22 DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS, MUNICIPAIS E DISTRITAIS. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DE CADA ENTE FEDERATIVO, NA FORMA DO ART. 40, § 4º-A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MANDADO DE INJUNÇÃO JULGADO PREJUDICADO.

1. O mandado de injunção surge com a função precípua de viabilizar o exercício de direitos, de liberdades e de prerrogativas diretamente outorgados pelo constituinte, no afã de impedir que a inércia do legislador frustre a eficácia de hipóteses tuteladas pela Lei Fundamental.

2. A aposentadoria especial de servidor público portador de deficiência está consagrada como direito previsto no art. 40, § 4º-A, da Constituição da República (antigo art. 40, § 4º, I), incluído pela Emenda Constitucional 103/2019.

3. A Emenda Constitucional 103/2019 predica, em seu art. 22, caput, que a aposentadoria especial de servidor público federal portador de deficiência é assegurada mediante o preenchimento dos requisitos previstos na Lei Complementar 142/2013, que deve ser aplicada inclusive nos períodos de prestação de serviço anteriores à sua vigência, até que seja editada a lei complementar exigida pelo art. 40, § 4º-A, da Constituição da República.

4. O art. 57 da Lei 8.213/1991 não é aplicável para fins de verificação dos requisitos para a aposentadoria especial de servidor público portador de deficiência, porquanto o diploma legislativo não rege, em nenhum aspecto, os critérios necessários à apreciação administrativa desse modelo de aposentadoria especial.

5. In casu, houve a perda superveniente do interesse de agir da entidade impetrante. Isso porque, desde o início da vigência da Emenda Constitucional 103/2019, a autoridade administrativa responsável pela apreciação do pleito de aposentadoria não mais pode negar-se a fazê-lo com fundamento na ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º-A, da Constituição da República. Deveras, embora subsista a ausência de lei complementar específica, o vácuo normativo não mais representa inviabilidade do gozo do direito à aposentadoria em regime especial dos servidores públicos federais portadores de deficiência, na forma do art. 22, caput, da Emenda Constitucional 103/2019.

6. O art. 40, § 4º-A, da Carta da República, incluído pela Emenda Constitucional 103/2019, predica que cada ente político da Federação deverá estabelecer, em relação a seus próprios agentes estatais, por meio de leis complementares a serem editadas no âmbito de cada uma das unidades federadas, o respectivo regime especial de aposentadoria dos servidores portadores de deficiência.

7. A colmatação de eventual lacuna legislativa existente na regulamentação da aposentadoria especial de servidores públicos estaduais, municipais ou distritais portadores de deficiência deverá ser realizada por meio da legislação complementar a ser editada pela correspondente unidade da Federação, de sorte que a União Federal não mais possui competência legislativa para dispor sobre a aposentadoria especial desses servidores, nos termos do art. 40, § 4º-A, da Constituição Federal, incluído pela EC 103/2019.

8. A ausência de competência legislativa da União Federal para regulamentar a aposentadoria especial de servidores públicos estaduais, municipais ou distritais portadores de deficiência implica a ilegitimidade passiva do Presidente da República ou do Congresso Nacional para figurarem como autoridades ou órgãos estatais coatores, o que, por conseguinte, afasta a competência desta Corte para a apreciação do mandamus, na forma do art. 102, I, “q”, da Constituição da República.

9. Ex positis, reajusto o voto para declarar o mandado de injunção PREJUDICADO, diante da superveniência da Emenda Constitucional 103/2019. Prejudicado o agravo interno interposto pela União.

(MI 1613 AgR-AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223  DIVULG 08-09-2020  PUBLIC 09-09-2020)

Destarte, conforme se extrai do voto de relatoria do Ministro Luiz Fux, o mandado de injunção 1613 restou prejudicado por perda de objeto, considerado que o artigo 22, caput. da Emenda Constitucional nº 103/2019, assegurou o direito postulado, ao determinar a aplicação da Lei Complementar 143/2013 aos servidores federais, até a regulamentação própria do artigo 40, § 4º-A, da Constituição Federal:

No tocante à aposentadoria especial dos servidores públicos federais portadores de deficiência, a Emenda Constitucional 103/2019 predica, em seu art. 22, caput, que a Lei Complementar 142/2013 é o diploma legislativo aplicável para suprir a lacuna decorrente da falta de regulamentação do art. 40, § 4º-A da Constituição Federal (antigo art. 40,§ 4º, I). Confira-se o teor dessa norma:

(...)

Nota-se que o constituinte derivado assegurou o direito à aposentadoria especial do servidor público federal portador de deficiência com a aplicação da Lei Complementar 142/2013, que dispõe sobre a aposentadoria de pessoa com deficiência segurada do regime geral de previdência social – RGPS.

Destarte, reconheço que a entidade impetrante, que representa servidores públicos federais, não mais possui interesse processual na concessão da ordem do mandado de injunção, mormente porque a autoridade administrativa responsável pela apreciação do pleito de aposentadoria não mais pode negar-se a fazê-lo com fundamento na ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º-A, da Constituição Federal. Deveras, embora subsista a ausência de lei complementar específica, o vácuo normativo não mais representa inviabilidade do gozo do direito à aposentadoria em regime especial dos servidores federais portadores de deficiência.

(...)

Nesse quadro, nos diferentes entes federativos, a eventual colmatação da lacuna legislativa deve ser integralmente realizada com a Lei Complementar 142/2013, aplicável inclusive nos períodos de prestação de serviço anteriores à sua vigência, até que cada lei específica seja editada na respectiva unidade federada.

Com efeito, a autora postulou o reconhecimento da aposentadoria especial do portador de deficiência, com fundamento no artigo 40, §4º, I, da CF/88, na redação dada pela EC 47/2005, vigente na data do ajuizamento da ação declaratória, que previa a necessidade de edição de lei complementar para estabelecer os requisitos e critérios diferenciados:

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

I portadores de deficiência;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

Com o advento da Emenda Constitucional 103, de 12.11.2019, a aposentadoria pretendida passou a ser prevista no §4º-A do artigo 40 da CF/88, mantendo-se a previsão da edição de lei complementar para estabelecer idade e tempo de contribuição diferenciados:

§ 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º.

§ 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar.

O artigo 22 da EC 103/2019 assegurou ao servidor público federal portador de deficiência a aplicação da Lei Complementar 142/2013, que regulamenta a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, até que seja editada a lei complementar exigida pelo art. 40, § 4º-A, da CF:

Art. 22. Até que lei discipline o § 4º-A do art. 40 e o inciso I do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social ou do servidor público federal com deficiência vinculado a regime próprio de previdência social, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, será concedida na forma da Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013, inclusive quanto aos critérios de cálculo dos benefícios.

Parágrafo único. Aplicam-se às aposentadorias dos servidores com deficiência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.

Assim, à mingua de lei complementar regulamentadora dos requisitos e dos critérios para concessão da aposentadoria diferenciada dos servidores públicos federais com deficiência, é de se aplicar a Lei Complementar 142/2013, nos termos do artigo 22, caput, da EC 103/2019, não havendo que se falar em ausência de interpositio legislatoris.

Tendo em vista que o mérito propriamente dito não foi apreciado pelo juízo de primeira instância, inviável decidir desde logo nesta via recursal acerca do pedido, porque a decisão de tal ordem importaria em indevida supressão de instância.

Assim, é de se determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que o Juízo a quo aprecie o pedido da autora segundo os requisitos e critérios previstos na LC 142/2013, consoante determina o art. 22 da EC 103/2019.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, para que o Juízo a quo aprecie o pedido de aposentadoria especial do servidor público federal com deficiência, segundo os requisitos e critérios previstos na LC 142/2013, consoante determina o art. 22 da EC 103/2019,

É o voto.