PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

6ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000964-49.2021.4.03.6143

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI

APELANTE: B. A. P. AUTOMOTIVA LTDA., B. A. P. AUTOMOTIVA LTDA., B. A. P. AUTOMOTIVA LTDA., B. A. P. AUTOMOTIVA LTDA., B. A. P. AUTOMOTIVA LTDA., B. A. P. AUTOMOTIVA LTDA., B. A. P. AUTOMOTIVA LTDA., B. A. P. AUTOMOTIVA LTDA., B. A. P. AUTOMOTIVA LTDA., B. A. P. AUTOMOTIVA LTDA., B. A. P. AUTOMOTIVA LTDA.

Advogado do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A
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Advogado do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

6ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000964-49.2021.4.03.6143

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Trata-se de agravo interno interposto por B. A. P. AUTOMOTIVA LTDA. e filiais , com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, em face da r. decisão monocrática (ID 182545422) que, nos termos do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, negou provimento à apelação da impetrante, mantendo a r. sentença que denegou a segurança onde se objetiva o reconhecimento do direito de auferir créditos decorrentes das contribuições ao PIS e COFINS com relação aos valores relativos ao ICMS-ST, devido por substituição tributária, nas aquisições de mercadorias destinadas a revenda realizadas na qualidade de substituído, bem como a declaração do direito de restituir ou compensar os valores pagos indevidamente a tal título nos últimos cinco anos.

Sustenta a agravante, em síntese, que a substituição tributária nada mais é do que a responsabilidade tributária por ato futuro, antecipando-se ao fato gerador do tributo em questão, e com isso, efetuando-se os recolhimentos necessários a fim de salvaguardar os fatos que ainda não ocorreram, mas que estão na iminência de o ser. Ressalta que essa modalidade de pagamento do ICMS o que se antecipa é o critério temporal do imposto, uma vez que se adianta o momento do pagamento do imposto, pois o fato gerador irá ocorrer. Anota que para que o contribuinte tenha direito ao crédito sobre as contribuições PIS e COFINS, há necessidade de que haja uma determinação legal, o que não ocorre com os valores pagos a título de ICMS-ST. Conclui que “se todas as normas até então colacionadas e que embasam as razões de pedir da parte Agravante dizem que o ICMS no regime de substituição tributária é irrecuperável e definitivo, portanto, deve ser considerado como custo de aquisição para o adquirente da mercadoria destinada à revenda, autorizando-se o desconto de créditos em relação às contribuições PIS e COFINS.”

Requer a retratação da decisão agravada ou, caso não seja este o entendimento, pleiteia a submissão do presente ao julgamento da E. Turma.

Com contrarrazões (ID 196283239).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

6ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000964-49.2021.4.03.6143

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO CABIMENTO. INAPLICÁVEL O TEMA 69. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Consoante decidiu a Suprema Corte, ao julgar o RE 1.258.842-RS (Tema 1098), a questão da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS não ultrapassa a esfera da legalidade, devendo ser dirimida à luz da legislação vigente, especialmente o Decreto-lei nº 1.598/97, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e Lei Complementar nº 84/96, não se aplicando ao caso as razões do Tema 69 do STF.

2. Com efeito, a Lei Complementar nº 84/96 traz distinções relevantes entre o ICMS-próprio e o ICMS-ST. O ICMS-ST diferencia-se do ICMS-próprio, segundo uma disciplina especificada no art. 8º da Lei Complementar nº 84/96, enquanto o ICMS-próprio é apurado de acordo com o art. 13 da Lei Complementar nº 84/96.

3. De acordo com a legislação vigente do PIS e da COFINS, o substituto tributário tem o direito de excluir de sua receita bruta o valor do ICMS-ST, tal como prevê expressamente o § 4º do art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, aplicado por força do art. 1º, § 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Já o substituído (parte autora) apura a base de cálculo do PIS e da COFINS com base na receita bruta auferida com as vendas, e nestas, não há a incidência do ICMS-ST porque o imposto já foi recolhido antecipadamente pelo substituto.

4. Recentemente, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão posta no presente recurso, assentando que o contribuinte, substituído tributário, não tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário. Precedentes: AgInt no AgInt no REsp 1.898.511-SC, Relatora Ministra Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 16.08.20121; AgInt no REsp 1.910.679-RS, Relator Ministro Francisco Falcão, 2ª T., DJe 25.06.2021; AgInt no REsp 1.905.040-RS, Relator Ministro Herman Benjamin, 2ª T., DJe 01.07.2021; REsp 1.945.588-RS, Relator Ministro Og Fernandes, 2ª T., DJe 01.09.2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 18.03.2021.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Não é de ser provido o agravo.

A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

A agravante impugna, tão somente, a parte da decisão que denegou a segurança quanto ao pedido de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições sociais do PIS e da COFINS.

Registre-se, inicialmente, que a questão relativa ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral – STF.

Ao julgar o RE 574.706-PR, extrai-se do voto condutor o acórdão da E. Ministra Cármem Lúcia, que o julgado não alcança o contribuinte que ocupa a condição de substituído tributário, pois este nada recolhe a título do ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, in verbis:

“11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual: “Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.”

No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RE 1.268.858, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 03.06.2020; no RE 1.237.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.02.2020 e RE 1.262.424, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 04.05.2020.

Com efeito, o C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inaplicável à espécie Tema 69.

E, ainda, ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS interposto contra acórdão do TRF 4ª Região, manteve o julgado que, com base no Decreto-Lei 1.598/77, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003 e LC 84/96 e 87/96, entendeu pela inexistência de direito ao contribuinte substituído excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; fixando a seguinte TESE: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

Deste modo, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS será orientada pela solução definitiva a ser dada pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS, pendente de julgamento.

Em 15.03.2021, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt. nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que o ICMS-Substituição Tributária não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo substituído, simplesmente porque jamais esteve formalmente nessa mesma base de cálculo, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98.

2. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n.10.637/2002 e 10.833/2003.

3. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente.

(AgInt nos EDcl no REsp 1881576/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021)

No mesmo sentido, os precedentes: AgInt no AgInt no REsp 1.898.511-SC, Relatora Ministra Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 16.08.20121; AgInt no REsp 1.910.679-RS, Relator Ministro Francisco Falcão, 2ª T., DJe 25.06.2021; AgInt no REsp 1.905.040-RS, Relator Ministro Herman Benjamin, 2ª T., DJe 01.07.2021; REsp 1.945.588-RS, Relator Ministro Og Fernandes, 2ª T., DJe 01.09.2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 18.03.2021.

E M E N T A

5. Agravo desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.