RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0002113-50.2020.4.03.6322

RELATOR: 43º Juiz Federal da 15ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: PAULO ALVES DA SILVA

Advogado do(a) RECORRIDO: SILVIA TEREZINHA DA SILVA - SP269674-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A concessão dos benefícios por incapacidade exige, nos termos dos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/1991, a presença simultânea dos seguintes requisitos: (a) incapacidade laborativa, que no caso do auxílio-doença deverá ser total e temporária e no caso da aposentadoria por invalidez deverá ser total e permanente para qualquer trabalho, insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (b) qualidade de segurado na época em que iniciada a incapacidade e (c) recolhimento de contribuições mensais em número suficiente para completar a carência legal. Além disso, é necessário que a doença incapacitante não seja preexistente ou, caso apresente tal característica, que a incapacidade resulte de agravamento da doença verificado após a filiação ao regime geral de previdência (artigo 42, § 2º, e artigo 59, parágrafo único, da Lei 8.213/1991).

No essencial, a sentença recorrida encontra-se assim fundamentada:

 “A parte autora sustenta estar incapacitada para o trabalho.

Segundo a perícia médica:

“Concluindo, foi realizado nesta data exame de perícia médica, oportunidade em que se observou dados da anamnese, relatórios de médicos assistentes, exames complementares e foi realizado exame físico do periciando sendo que o mesmo informou que em fevereiro de 2019 iniciou com dor lombar com irradiação para membros inferiores. Prosseguiu trabalhando até que em março de 2020 procurou consulta com neurologista e ortopedista. Foram solicitados exames que evidenciaram acometimentos em coluna lombar com irradiação para membros inferiores, além de cervicalgia importante. Iniciou tratamento com uso de medicação e fisioterapia, além de RPG e alongamento. Já foi afastado anteriormente em setembro de 2015 até dezembro de 2016 devido a tuberculose; depois teve novo afastamento de dezembro de 2019 a fevereiro de 2020 devido a apendicite. Retornou ao trabalho e em março de 2020 foi encaminhado ao INSS conseguindo auxilio doença até 30/11/2020 devido as queixas em coluna lombar. Foi realizado exame de pericia medica nesta data e observado que o periciando tem comprometimento em coluna lombar com repercussão clínica, mas passível de tratamento. Porém observa-se a necessidade de um processo de reabilitação profissional buscando -se função onde não tenha que pegar/transportar objetos pesados e não tenha que deambular grandes distancias. ”

Logo, restou comprovado que há incapacidade parcial e permanente para o exercício da função habitual (motorista autônomo). O perito médico fixou a data inicial da incapacidade em 03/2020.

A função habitual é incontroversa. As condições de saúde do autor foram satisfatoriamente avaliadas pelo perito médico, que apontou a existência de incapacidade com base na atual função. Ademais, os benefícios de auxílio-doença nos períodos de 12/2019 a 02/2020 e de 04/2020 a 06/2020 foram deferidos em face de enfermidades ortopédicas, levando-se em consideração o exercício da função de motorista.

Desnecessários, portanto, esclarecimentos adicionais (seq 16).

Na data da constatação da incapacidade, ostentava a qualidade de segurado e carência, necessárias ao deferimento do benefício (CNIS - seq 10). Não há controvérsia a esse respeito.

Não há nos autos evidência de que a incapacidade laboral seja preexistente à aquisição da qualidade de segurado.

Assim, diante da constatação de incapacidade parcial e permanente, o autor tem direito ao restabelecimento benefício de auxílio-doença anterior.

Considere-se, todavia, que, embora o autor prossiga em tratamento, a incapacidade não a impede de exercer outra atividade que lhe garanta a subsistência, desde que a atividade se dê sem a necessidade de pegar/transportar objetos pesados e não tenha que deambular grandes distancias. O autor possui razoável instrução escolar (ensino médio completo) e é relativamente jovem (55 anos), podendo ser incluído em programa de reabilitação profissional.

Quanto a obrigatoriedade de inclusão no programa de reabilitação profissional, a Turma Nacional de Uniformização, no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n. 0506698-72.2015.405.8500/SE, em 21.02.2019 (DJe de 26.02.2019), decidiu que, in verbis:

"PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. INCIDENTE ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 177. PREVIDENCIÁRIO. READAPTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL DA DEFLAGRAÇÃO DO PROCEDIMENTO. VEDAÇÃO À DETERMINAÇÃO PRÉVIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO CASO DE INSUCESSO DA READAPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO PELO INSS DAS CONDIÇÕES MÉDICAS LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO PELA SENTENÇA E ACOBERTADAS PELA COISA JULGADA. TESE FIRMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É INAFASTÁVEL A POSSIBILIDADE DE QUE O JUDICIÁRIO IMPONHA AO INSS O DEVER DE INICIAR O PROCESSO DE REABILITAÇÃO, NA MEDIDA EM QUE ESTA É UMA PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE, POSSUINDO UM CARÁTER DÚPLICE DE BENEFÍCIO E DEVER, TANTO DO SEGURADO, QUANTO DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. 2. TENDO EM VISTA QUE A ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE READAPTAÇÃO É MULTIDISCIPLINAR, LEVANDO EM CONTA NÃO SOMENTE CRITÉRIOS MÉDICOS, MAS TAMBÉM SOCIAIS, PESSOAIS ETC., SEU SUCESSO DEPENDE DE MÚLTIPLOS FATORES QUE SÃO APURADOS NO CURSO DO PROCESSO, PELO QUE NÃO É POSSÍVEL A DETERMINAÇÃO DA REAPADTAÇÃO PROPRIAMENTE DITA, MAS SOMENTE DO INÍCIO DO PROCESSO, ATRAVÉS DA PERÍCIA DE ELEGIBILIDADE. 3. PELOS MESMOS MOTIVOS, NÃO SE AFIGURA POSSÍVEL A DETERMINAÇÃO, DESDE LOGO, DE QUE HAJA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO CASO DE IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO, HAVENDO INÚMERAS OCORRÊNCIAS QUE PODEM INTERFERIR NO RESULTADO DO PROCESSO, PELO QUE A ESCOLHA PELA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SOMENTE PODE OCORRER NO CASO CONCRETO E À LUZ DE UMA ANÁLISE PORMENORIZADA PÓS INÍCIO DA REABILITAÇÃO. 4. POR FIM, NÃO PODE O INSS, SOB PRETEXTO DE QUE JÁ CUMPRIU A DETERMINAÇÃO JUDICIAL AO INICIAR A REABILITAÇÃO, REAVALIAR A CONDIÇÃO DE INCAPACIDADE MÉDICA QUE FICOU ACOBERTADA PELA COISA JULGADA NOS AUTOS DE ORIGEM, CESSANDO O AUXÍLIO-DOENÇA DE QUE GOZE A PARTE, SALVO A SUPERVENIÊNCIA DE FATOS NOVOS. 5. TESE FIRMADA: 1. CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, NÃO SENDO O CASO DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 47 DA TNU, A DECISÃO JUDICIAL PODERÁ DETERMINAR O ENCAMINHAMENTO DO SEGURADO PARA ANÁLISE ADMINISTRATIVA DE ELEGIBILIDADE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL, SENDO INVIÁVEL A CONDENAÇÃO PRÉVIA À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONDICIONADA AO INSUCESSO DA REABILITAÇÃO; 2. A ANÁLISE ADMINISTRATIVA DA ELEGIBILIDADE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL DEVERÁ ADOTAR COMO PREMISSA A CONCLUSÃO DA DECISÃO JUDICIAL SOBRE A EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE CONSTATAÇÃO DE MODIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS APÓS A SENTENÇA. 6. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO." (g.n.)

Dessa forma, verifica-se que o INSS tem o poder discricionário de avaliar a viabilidade de submeter o segurado à reabilitação profissional, mas não pode, como mencionado na v. Acórdão, “sob pretexto de que já cumpriu a determinação judicial ao iniciar a reabilitação, reavaliar a condição de incapacidade médica que ficou acobertada pela coisa julgada ... , cessando o auxílio-doença de que goze a parte, salvo a superveniência de fatos novos”.

Assim, somente quando a parte autora estiver apta para o exercício de atividade laborativa compatível com sua condição o benefício poderá ser cessado.

A data de início do benefício deve ser fixada em 01.03.2020, dia imediatamente posterior à cessação indevida do benefício deferido entre 12/2019 e 02/2020.

Saliento que, além do perito ter indicado incapacidade em 03/2020, exame clínico acostado aos autos demonstra a existência de enfermidade na coluna em 04/2020 (seq 02, fl. 18). Anoto, ademais, que o próprio INSS reconheceu incapacidade a partir de 31.03.2020 (seq 02, fl. 19), mas efetuou a concessão apenas a partir de 27.04.2020 (seq 10). Por essa razão, embora haja recolhimentos previdenciários como contribuinte individual entre março e maio/2020, a presunção de exercício da atividade nesse período resta elidida.

O benefício ora reconhecido deve perdurar até que o autor seja reabilitado para o exercício de atividade laborativa compatível com sua condição.

Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir de 01.03.2020, data imediatamente subsequente à cessação indevida do benefício.

O INSS poderá incluir ou não a parte autora no programa de reabilitação, mas não poderá reavaliar a condição de incapacidade médica constatada em Juízo. Optando pela não inclusão no programa de reabilitação profissional, não poderá cessar o benefício, salvo a superveniência de fatos novos devidamente comprovados.”

Do exame dos autos, constata-se que todas as questões discutidas no recurso foram corretamente apreciadas pelo Juízo de Primeiro Grau.

Consta do laudo pericial o que segue:

 “Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se:

Concluindo, foi realizado nesta data exame de perícia médica, oportunidade em que se observou dados da anamnese, relatórios de médicos assistentes, exames complementares e foi realizado exame físico do periciando sendo que o mesmo informou que em fevereiro de 2019 iniciou com dor lombar com irradiação para membros inferiores. Prosseguiu trabalhando até que em março de 2020 procurou consulta com neurologista e ortopedista. Foram solicitados exames que evidenciaram acometimentos em coluna lombar com irradiação para membros inferiores, além de cervicalgia importante. Iniciou tratamento com uso de medicação e fisioterapia, além de RPG e alongamento. Já foi afastado anteriormente em setembro de 2015 até dezembro de 2016 devido a tuberculose; depois teve novo afastamento de dezembro de 2019 a fevereiro de 2020 devido a apendicite. Retornou ao trabalho e em março de 2020 foi encaminhado ao INSS conseguindo auxilio doença até 30/11/2020 devido as queixas em coluna lombar. Foi realizado exame de perícia medica nesta data e observado que o periciando tem comprometimento em coluna lombar com repercussão clinica, mas passível de tratamento. Porém observase a necessidade de um processo de reabilitação profissional buscando-se função onde não tenha que pegar/transportar objetos pesados e não tenha que deambular grandes distancias.

(...) RESPOSTA AOS QUESITOS DO JUIZ:

1- O senhor perito funciona ou já funcionou recentemente como médico da(o) pericianda(o)?

R.: não.

2- Qual é a idade, o grau de escolaridade e a experiência profissional da(o) pericianda(o)?

R.: trata-se de paciente de 55 anos, cursou o ensino médio completo e o periciando não apresentou carteira de trabalho e informou que trabalhou como cobrador de ônibus por 2 anos e como motorista de caminhão, de ônibus e atualmente de Van (veículo de turismo) autônomo

– laborou até março de 2020, mas em função da pandemia não pode prosseguir.

3- A(o) pericianda(o) está trabalhando no momento da perícia? Em caso afirmativo, qual atividade desempenha?

R.: Atualmente esta sem trabalhar.

4- A(o) pericianda(o)é portador(a) de doença, lesão ou deficiência? Qual?

R.: O periciando informou que em fevereiro de 2019 iniciou com dor lombar com irradiação para membros inferiores. Prosseguiu trabalhando até que em março de 2020 procurou consulta com neurologista e ortopedista. Foram solicitados exames que evidenciaram acometimento em coluna lombar com irradiação para membros inferiores, além de cervicalgia importante. Iniciou tratamento com uso de medicação e fisioterapia, além de RPG e alongamento. Conseguiu laborar até março de 2020 e foi encaminhado ao INSS conseguindo auxilio doença até 30/11/2020. Foi realizado exame de perícia medica nesta data e observado que o periciando tem comprometimento em coluna lombar com repercussão clínica, mas passível de tratamento. Porém observa-se a necessidade de um processo de reabilitação profissional buscando-se função onde não tenha que pegar/transportar objetos pesados e não tenha que deambular grandes distancias.

4.1. A doença ou lesão decorre de doença profissional ou acidente de trabalho?

R.: Não se observou correlação.

4.2. A(o) pericianda(o) comprova estar realizando tratamento?

R.: apresentou relatórios médicos.

5. Em caso afirmativo, esta doença ou lesão a(o) incapacita(o) para seu trabalho ou sua atividade habitual? Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas.

R.: observa-se limitações para o desempenho de determinadas atividades laborais e uma reabilitação profissional se faz necessária.

6. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença?

R.: O mesmo informou que em fevereiro de 2019 iniciou com dor lombar com irradiação para membros inferiores.

7. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de doença ou lesão?

R.: alterações degenerativas com evolução progressiva.

7.1. Caso a resposta seja afirmativa, é possível estimar a data e em que se baseou para fixar a data do agravamento ou progressão.

R.: a partir de março de 2020, quando foi avaliado junto ao INSS e deferido seu pedido de auxilio doença.

8. É possível determinar a data de início da incapacidade? Informar ao juízo os critérios utilizados para a fixação desta data, esclarecendo quais exames foram apresentados pelo autor quando examinado e em quais exames baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões pelas quais agiu assim.

R.: conforme respondido em quesito anterior, a partir de março de 2020.

9. Constatada incapacidade, esta impede totalmente ou parcialmente o periciando de praticar sua atividade habitual?

R.: observa-se no momento uma incapacidade parcial e uma reabilitação se faz necessária.

10. Caso a incapacidade seja parcial, informar se o periciando teve redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, se as atividades são realizadas com maior grau de dificuldade e que limitações enfrenta.

R.: conforme descrito em vários quesitos anteriores, observa-se no momento uma incapacidade parcial e uma reabilitação profissional é necessária neste caso.

11. Em caso de incapacidade parcial, informar que tipo de atividade o periciando está apto a exercer, indicando quais as limitações do periciando.

R.: função onde não tenha que pegar/transportar objetos pesados e não tenha que deambular grandes distancias.

12. A incapacidade impede totalmente o periciando de praticar outra atividade que lhe garanta subsistência?

R.: há uma necessidade de reabilitação profissional.”

Segundo se depreende da consulta ao CNIS, o autor se encontra inscrito como contribuinte individual, exercendo a atividade de motorista autônomo ao menos desde 01/2013. O fato de exercer o cargo de Diretor em empresa individual não constitui prova apta a contrariar a atividade habitual alegada de motorista.

Não há que se considerar desnecessário o procedimento de reabilitação. De fato, as atividades habitualmente desenvolvidas pelo autor como motorista não seriam adequadas à sua atual condição.

Diante do que constou do laudo e da idade do autor (55 anos ao tempo da perícia), não é viável a concessão de aposentadoria por invalidez. Suas condições pessoais não autorizam conclusão diversa, pois diante de sua idade, formação escolar e do que apontou a perícia, é viável o encaminhamento à reabilitação profissional, tal como decidiu o Juízo de origem.

Saliente-se que a sentença encontra-se em consonância com o entendimento firmado pela TNU no tema n. 177, visto que não determinou a obrigatória conclusão do procedimento.

Diante disso, devem ser adotados, neste acórdão, os fundamentos já expostos na sentença recorrida, a qual deve ser mantida, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95. 

O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgados (cf. ARE 736.290 AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJE 15/08/2013; AI 749.969 AgR/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 08/10/2008; AI 749.963 AgR/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJE 24/09/2009), afirmou que a regra veiculada pelo art. 46, da Lei n. 9.099/95, não infringe o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório e o dever de fundamentação das decisões judiciais (arts. 5º, LIV, LV, 93, IX, da Constituição da República de 1988), se “a jurisdição foi prestada mediante decisão suficientemente motivada” (AI 651.364 AgR/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJE 25/09/2008).

<#Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso interposto pelo INSS, mantendo integralmente a sentença recorrida, nos termos do artigo 46 da Lei nº. 9.099 de 26/09/1995.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 55 da Lei n. 9.099/95, combinado com o art. 1º da Lei n. 10.259/2001.

É o voto.