RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000532-70.2020.4.03.6331

RELATOR: 43º Juiz Federal da 15ª TR SP

RECORRENTE: JOSE GERALDO BARBOZA

Advogado do(a) RECORRENTE: CAROLINA CIRILO SALATINO LACERDA - SP425930-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

De início, a preliminar de cerceamento de defesa não merece acolhida, pois é lícito ao juiz reputar desnecessária a realização de perícia técnica quanto a matéria em análise puder ser apreciada com base na prova documental, tal como ocorre na espécie. Nesse sentido:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO RECONHECIDA. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

1. Rejeito a preliminar arguida pelo autor, pois não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento da defesa, pelo indeferimento da produção de prova pericial, tendo em vista que cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade e para a formação do seu convencimento. Ademais, conforme dispõe o artigo 434 do novo CPC, incumbe à parte instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar suas alegações.

(...) 9. Sentença mantida”.  (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2291282 - 0003096-47.2018.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, julgado em 29/07/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/08/2019).

No caso, o autor não demonstrou a tentativa de obter a correção dos dados do PPP elaborado pela ex-empregadora e tampouco trouxe aos autos qualquer elemento probatório apto a gerar dúvida razoável acerca das informações técnicas constantes do documento.

Nesse sentido, a mera assertiva de desconformidade das informações constantes do PPP com a realidade vivenciada pelo trabalhador no ambiente de trabalho mostra-se insuficiente para justificar a produção da prova pericial.

Assentada tal questão, cumpre examinar o direito ao pretendido reconhecimento de atividade especial.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é viável a conversão de períodos de atividade especial em tempo comum, aplicando-se a lei vigente no momento da prestação do trabalho para definição da especialidade. O fator aplicável à conversão, no entanto, é aquele previsto na lei em vigor quando preenchidas as exigências para a obtenção da aposentadoria (Resp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012). No mesmo sentido a Súmula nº 55 da TNU aponta que “a conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria”.

Importa mencionar, no que tange à possibilidade de conversão de tempo especial prestado a partir de 28-05-1998, que a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a referida revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, revela-se possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

Neste sentido a Súmula 50 da TNU, nos seguintes termos: “é possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período”.

Uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

A propósito dos períodos sujeitos a condições especiais, no período até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da natureza especial do trabalho quando restar comprovado o exercício de atividade passível de enquadramento nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp nº 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008), para os quais é exigível perícia técnica;

De 29-04-1995 a 05-03-1997, período entre a extinção do enquadramento por categoria profissional (exceto para as categorias a que se refere a Lei nº 5.527/68) e o início da vigência das alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 ao art. 57 da Lei de Benefícios, revela-se necessária prova da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme antes apontado.

A partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo especial, prova da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico ou em perícia técnica.

A partir de 01-01-2004, tornou-se exigível a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). O PPP substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, dispensa a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Para o enquadramento por categoria profissional, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o reconhecimento da exposição aos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no referido rol sejam reconhecidas como especiais, desde que tal situação seja devidamente demonstrada no caso concreto. Precedentes: RESP 201501242626, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 05/08/2015; REsp 1658049/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017.

A demonstração da especialidade do labor em virtude da exposição ao agente agressivo ruído sempre exigiu a apresentação de laudo. De acordo com a legislação previdenciária e a tese fixada pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos (Tema 694, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014), são consideradas atividades insalubres aquelas exercidas acima dos seguintes limites de tolerância:

- 80 decibéis, até 05/03/1997 (código 1.1.6 do Decreto n. 53.831/64);

- 90 decibéis, de 06/03/1997 até 18/11/2003 (anexo IV, código 2.0.1, do Decreto n. 2.172/97);

- 85 decibéis, a partir de 19/11/2003 (Decreto 4.882/2003, que alterou o anexo IV do Decreto 3.048/99 - código 2.0.1).

No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo – ARE 664335, com repercussão geral reconhecida (Tema 555), o Supremo Tribunal Federal – STF fixou a seguinte tese:

“I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.”

Vale dizer, em se tratando de ruído, não há proteção eficaz, e nesse sentido também dispõe a Súmula 9 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU:

“O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.”

No que diz respeito à atividade de frentista, recentemente, a TNU reafirmou seu posicionamento no sentido de que “não é possível o reconhecimento das condições especiais do labor do frentista em razão do mero exercício da atividade, dada a ausência de previsão desta categoria profissional no rol dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79”. É o que se nota das decisões a seguir:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. FRENTISTA. ALEGAÇÕES DIVERSAS DA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO CONHECIMENTO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 157/TNU.   CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810/STF. PENDENTE DE JULGAMENTO. PEDIDO ACONHECIDO EM PARTE, NA PARTE CONHECIDA PROVIDO. 1. Trata-se de pedido de uniformização apresentado pelo INSS, buscando a reforma do acórdão de origem com o afastamento de reconhecimento de períodos especiais laborados em posto de gasolina, como frentista e em serviços gerais. 2. A argumentação tecida pelo INSS, acerca da exposição a hidrocarbonetos, diverge dos fundamentos do acórdão, que reconheceu a especialidade com base em periculosidade decorrente de substâncias inflamáveis e explosivas. Não conhecimento. 3. O acórdão recorrido não afasta o uso de EPI eficaz como neutralizador da nocividade para agentes químicos, estando em consonância com a tese defendida no pedido de uniformização. Não conhecimento. 4. Não é possível o reconhecimento como especial de período trabalhado como frentista, por mero enquadramento profissional com apresentação de registro em CTPS. Precedentes desta TNU, em representativo de controvérsia (PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL 50095223720124047003, JUÍZA FEDERAL KYU SOON LEE, DOU 26/09/2014 PÁG. 152/227). 5. A questão relativa à aplicação da Lei 11.260/09 aos juros e correção monetária nos débitos da Fazenda pública está pendente de julgamento definitivo pelo E. STF, em repercussão Geral (Tema 810). Sobrestamento na origem para aplicação da tese firmada pela Corte Suprema. 6. Pedido de Uniformização conhecido em parte e, na parte conhecida, provido, para adequação do acórdão recorrido à tese ora firmada.  A Turma Nacional de Uniformização decidiu, por unanimidade a) NÃO CONHECER do incidente de uniformização em relação à forma de exposição a hidrocarbonetos e uso de EPI eficaz, nos termos da Questão de Ordem 22 da TNU; b) na parte conhecida (enquadramento de frentista por categoria com a simples apresentação de registro em CTPS) DAR PROVIMENTO ao pedido do INSS, para reafirmar a tese de que "Não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista, sendo devida a conversão de tempo especial em comum, para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que comprovado o exercício da atividade e o contato com os agentes nocivos por formulário ou laudo, tendo em vista se tratar de atividade não enquadrada no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79."; c) restituir o feito à Turma de origem para readequação à luz da tese ora reafirmada e, quanto à questão da correção monetária, para sobrestamento, aguardando-se o trânsito em julgado do RE 870.947.
(Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0005610-75.2010.4.01.3801, TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.)

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. FRENTISTA. PERÍODO ANTERIOR À LEI N° 9.032/95. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO LEGAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADE NÃO CONSTANTE NO ROL DO DECRETO Nº 53.831/64 E DO DECRETO Nº 83.080/79. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO ACASO COMPROVADA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. ACÓRDÃO INFORMA EXPOSIÇÃO ACIDENTAL AOS AGENTES QUÍMICOS. APLICAÇÃO DA QUESTAO DE ORDEM N° 13 DA TNU. INCIDENTE PROVIDO. 1. A Turma Nacional de Uniformização solidificou o entendimento de que não é possível o reconhecimento das condições especiais do labor do frentista em razão do mero exercício da atividade, dada a ausência de previsão desta categoria profissional no rol dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79. (PEDILEF 50095223720124047003, Rel. JUÍZA FEDERAL KYU SOON LEE, DOU 26/09/2014, Representativo de Controvérsia). 2. Incidente não conhecido. Questão de Ordem 13.A Turma Nacional de Uniformização decidiu, por voto de desempate NÃO CONHECER DO INCIDENTE, nos termos do voto da Juíza Relatora. Vencidos os Juízes Federais Fábio Cesar Oliveira, Fernando Moreira Gonçalves, Ronaldo José da Silva, Sérgio Brito e Ronaldo Destêrro, que conheciam do incidente e lhe davam provimento. O Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra, sucessor na vaga, lavrará o acórdão.
(Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 5027683-07.2012.4.04.7000, GISELE CHAVES SAMPAIO ALCANTARA - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.)

Deve-se comprovar a exposição habitual e permanente dos trabalhadores a agentes químicos derivados do petróleo – óleo diesel, gasolina e lubrificantes – e alcoóis, os quais constam no código 1.2.11 do anexo ao Decreto nº. 53.831/64 e no código 1.1.10 do anexo ao Decreto 83.080/79, a fim de se reconhecer a especialidade do período trabalhado como frentista (PEDILEF 200870530013072, Juiz Federal Alcides Saldanha Lima, TNU, DOU 24/05/2011)

Firmadas tais premissas, verifica-se que há motivo para a parcial reforma da sentença recorrida.

O intervalo de 10/07/2013 a 21/06/2016 deve ser considerado especial, visto que há provas da exposição a agentes químicos derivados do petróleo – óleos lubrificantes e graxa, de forma habitual e permanente. É o que se nota da leitura do PPP de fls. 15/16 (evento 2).

Na hipótese, dadas as atribuições do autor como frentista, em contato com os agentes químicos, não é possível afirmar que a utilização de equipamentos de proteção individual afastava a insalubridade.

A propósito, em caso semelhante, decidiu o E. TRF da 3ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. ENQUADRAMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS À APOSENTADORIA ESPECIAL. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

- Discute-se o atendimento das exigências à concessão aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, após reconhecimento dos lapsos especiais vindicados.

- Até a entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais. Contudo, para o agente agressivo o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo técnico.

- Nesse particular, a posição que estava sendo adotada era de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, diante da jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997. Nesse sentido: Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, do C. STJ.

- Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

- Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

- Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

- Sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

- Em relação à parcela dos interstícios, as anotações em carteira de trabalho, carteira de marítimo do autor e formulários atestam que este exercia o ofício de "Marinheiro", "Mestre Regional", "Arrais", “Moço de convés e Mestre Arrais”, em estabelecimentos que realizam o Transporte marítimo, fluvial e lacustre - situação que autoriza a contagem diferenciada desses interstícios, nos termos do código 2.4.2 do anexo ao Decreto n. 53.831/64.   - No tocante aos demais intervalos, o demandante logrou comprovar, via PPP, a exposição habitual e permanente ao fator de risco ruído em níveis de tolerância superiores aos limites estabelecidos pela legislação previdenciária, bem como a agentes químicos deletérios (tintas, óleo diesel, solventes, lubrificantes e graxas), situação que viabiliza o enquadramento nos termos dos códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 e 1.2.11 do anexo do Decreto n. 83.080/79, bem como no código 1.0.17 do anexo do Decreto n. 3.048/99.

- Com efeito, os riscos ocupacionais gerados pela exposição a hidrocarbonetos não requerem análise quantitativa e sim qualitativa.

- Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, conclui-se que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.

- A parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

- O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo.

 (...)

- Apelação autárquica conhecida e parcialmente provida.
(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP - 5000799-47.2017.4.03.6141, JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 14/11/2018.FONTE PUBLICACAO.)

Importa referir que os riscos ocupacionais gerados pela exposição a hidrocarbonetos não requerem análise quantitativa e sim qualitativa. Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas no PPP – frentista, responsável pelo abastecimento de veículos automotores com combustível -, conclui-se que, na hipótese, o EPI não era realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.

Da Aposentadoria

Tendo em consideração a contagem de tempo elaborada quando da prolação da sentença, com acréscimo do período especial reconhecido nos termos da fundamentação, na data de entrada do requerimento administrativo – DER (11/11/2019), o autor contava com tempo suficiente para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição (35 anos).

<#Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do autor, para condenar a autarquia a reconhecer a especialidade do período de 10/07/2013 a 21/06/2016 e condenar a autarquia a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde o requerimento administrativo – DER (11/11/2019), mantendo no mais, a sentença recorrida nos termos da fundamentação.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei n. 9.099/95.

É o voto