RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001455-97.2019.4.03.6342

RELATOR: 45º Juiz Federal da 15ª TR SP

RECORRENTE: ELIETE REYDER CRUZ

Advogado do(a) RECORRENTE: ROBERTO HIROMI SONODA - SP115094-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Passo à análise do recurso.

A concessão do benefício previdenciário auxílio-doença exige, nos termos da legislação específica (Lei 8.213/1991, art. 59 e ss.), a presença dos seguintes requisitos: (i) incapacidade laborativa temporária superior a 15 (quinze) dias; (ii) prova da condição de segurado e sua manutenção à época do início da incapacidade; (iii) que a doença incapacitante não seja preexistente à filiação do segurado ao RGPS, exceto nos casos de progressão e agravamento; e (iv) carência de 12 contribuições mensais (à exceção de algumas hipóteses).

Já para a concessão da aposentadoria por invalidez se exige, além dos referidos requisitos previstos para a concessão de auxílio-doença, que a incapacidade seja total e permanente, insuscetível de reabilitação do segurado para atividade diversa que lhe garanta a sobrevivência, nos termos do que dispõem os art. 42 e ss. da Lei 8.213/1991.

Incapacidade total indica que o segurado não tem condições de exercer qualquer atividade laboral; incapacidade permanente denota que não há prognóstico de que o segurado possa recuperar a capacidade de trabalho para a mesma ou outra atividade.

Cinge-se a controvérsia recursal à qualidade de segurada da autora na DII fixada no laudo pericial. Sustenta a autora que a incapacidade se iniciou quando ainda estava no gozo do período de graça, de modo que apresentava qualidade de segurado. 

No caso em análise, a perícia médica, realizada em 21/01/2020, por especialista em Ortopedia, apontou que a demandante, nascida em 13/11/1978, apresenta quadro de mielopatia cervical, associado a lombalgia crônica e poliartralgia, o que lhe acarreta incapacidade total e temporária para suas atividades habituais. Fixou a DID em abril de 2012 e a DII em 15/06/2015, data de cessação do auxílio doença na via administrativa.

Eis a conclusão do perito judicial:

“(...) VI.EXAMES SUBSIDIÁRIOS:

Foram analisados relatórios médicos anexados aos autos e apresentados pela parte autora nesta data.

Exame de ressonância magnética de ombro esquerdo de 17/10/2017: tendinite bicipital e bursite.

Exame de ressonância magnética de ombro direito de 17/10/2017: tendinopatia supra-espinhal e bicipital.

Exame de ressonância magnética de quadril esquerdo de 12/02/2019: peritendinite glúteo médio e mínimo. Alteração degenerativa lábio acetabular superior com edema subcondral sem destacamento.

VII.ANÁLISE E DISCUSSÃO DOS RESULTADOS:

Trata-se de pericianda de 41 anos com quadro de mielopatia cervical. Associa lombalgia crônica e poliartralgia.

Refere que iniciou quadro de dor e travamento em coluna cervical e lombar desde 2012, sem histórico de trauma ou acidente.

Foi diagnosticada com mielopatia compressiva cervical e submetida ao procedimento cirúrgico de descompressão e artrodese em 02/2017, sem intercorrências.

Foi também submetida a procedimento de bloqueio facetário lombar em 10/01/2020. Atualmente encontra-se no período de convalescença.

Comparece à perícia medica com marcha claudicante e auxílio de uma bengala.

Considerando a atividade de auxiliar de produção (fabrica de limpeza e embalagens de verduras e legumes), entende-se que há incapacidade total e temporária por seis meses para a função especifica.

COM BASE NOS ELEMENTOS E FATOS EXPOSTOS E ANALISADOS, CONCLUI-SE:

CARACTERIZADA INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA.

(...)”

Diante da conclusão pericial e demais provas carreadas aos autos, eis a solução proposta pelo juízo a quo:

“(...) Neste contexto, considerando que perito concluiu pela incapacidade total e temporária, passo a analisar os demais requisitos exigidos para concessão do benefício pretendido.

Os dados do CNIS da parte autora indicam a manutenção de vínculo empregatício com CRISTIANO NICOLAU PSILLAKIS até maio de 2015. Consta registro de benefício de auxílio doença recebido no período de 22/05/2015 a 15/06/2015. Extrai-se do exame pericial realizado pelo INSS em 15/06/2015, precedente à cessação do benefício (anexo 15, p. 12):

(...)

A autora submeteu-se, ainda, a perícias administrativas em 16/07/2015 e 28/03/2016, sem êxito na comprovação da incapacidade laboral, ensejando a propositura de demanda judicial. Nos autos 00012566420164036315, após exame realizado em 22/03/2016, o médico perito constatou, igualmente, a inexistência de incapacidade laboral, conforme laudo pericial:

(...)

Neste contexto, o pleito autoral, deduzido nos autos 00012566420164036315, foi julgado improcedente e, em sede recursal, o órgão ad quem manteve a decisão, constando o trânsito em julgado do acórdão em 18 de abril de 2017.

Importante registrar que o resultado da perícia médica dos autos do processo 00012566420164036315 (exame realizado em 22/03/2016), que constatou a capacidade da parte autora, não pode ser revisto no bojo destes autos. Trata-se de questão preclusa, que não comporta reapreciação. Assim, apesar da distinção do objeto desta demanda, o acolhimento da conclusão do perito, nestes autos, acerca da DII encontra óbice jurídico.

No mais, após o ajuizamento da demanda anterior, consta novo requerimento de benefício (NB 616.737.755-7), com perícia administrativa realizada em 03/03/2017, no qual o INSS reconheceu a incapacidade laboral da parte autora (anexo 15,P.15). Contudo, o benefício foi indeferido em razão da perda da qualidade de segurada.

De fato, não constam contribuições ao RGPS após a cessação do NB 6106246940, em 15/06/2015. Desta forma, nos termos do artigo 15, § 4º, da Lei n. 8.213/91, a parte autora manteve a qualidade de segurada até 15/08/2016.

Como consequência, apesar da constatada a incapacidade pelo perito judicial nestes autos, a parte autora não faz jus ao benefício pretendido, tendo em vista que não ostenta a qualidade de segurada do INSS.

Por fim, relevante anotar que, considerando a ausência de vínculo com o INSS ao tempo do requerimento do benefício NB 616.737.755-7 (perícia administrativa em março de 2017), bem como o trânsito em julgado do acórdão proferido nos autos 00012566420164036315 em 18 de abril de 2017, a data de início da incapacidade é irrelevante para o deslinde da questão. Registre-se, ainda, que nestes autos a parte autora postula a concessão de benefício requerido em 06/06/2018 (NB 6234478003), muito tempo após a perda da qualidade de segurada.

(...)”

Pois bem.

Compulsando os autos, todavia, infere-se que, na data de incapacidade fixada pelo laudo pericial e acolhida pela sentença impugnada (15/06/2015) a autora ainda estava empregada. Do mesmo modo, na DER (06/06/2018), encontrava-se em período de graça. Por conseguinte, possuía qualidade de segurado.

Isso porque houve o reconhecimento do vínculo referente ao tempo de labor comum do período em reclamatória trabalhista (processo n. 0011075-68.2017.5.15.0108), que tramitou perante a Vara do Trabalho de São Roque/SP, na qual houve sentença condenatória.

Conforme a cópia das peças processuais mais relevantes acostadas aos autos (eventos 43 e 53), foi determinada a rescisão indireta do contrato de trabalho da autora e a baixa em CTPS com data em 09/06/2017. Como parte integrante do acordo, a reclamante deu quitação do objeto do processo e ao extinto contrato de trabalho, bem como o reclamado se responsabilizou pelos recolhimentos previdenciários.

Diante do conjunto probatório, bem como da ausência de impugnação do INSS, considero que restou devidamente provada a existência do vínculo empregatício referente ao período controverso.

Diante do quanto determinado na sentença judicial trabalhista, ao que consta, a empregadora efetuou o recolhimento das referidas contribuições. Ainda que assim não fosse, este fato não pode ser valorado em prejuízo da parte autora, uma vez que o recolhimento compete unicamente ao empregador.

Ademais, a propositura da reclamação trabalhista representa um elemento probatório relevante, pois não se trata de reclamatória atípica, a qual visa apenas o registro em Carteira de Trabalho. Prova disto é que a reclamada também foi condenada ao pagamento das verbas trabalhistas, aviso prévio, indenização por dano moral, férias e multa do FGTS. Nesse sentido:

“(...) Uma linha intermediária de apreciação das reclamatórias trabalhistas, para fins previdenciários, que nos parece a mais adequada, é a que procura valorar as reclamatórias trabalhistas considerando não apenas os elementos documentais que a integram, mas também o momento em que ela foi produzida. Com efeito, quando a reclamatória é ajuizada antes de transcorrido o prazo prescricional trabalhista, de modo que tenha havido ônus para o empregador, será pouco provável que se cuide de reclamatória trabalhista simulada (Comentários a Lei de Benefícios da Previdência Social, 14 ed., Atlas, 2016). 8. Não se pode ignorar que a finalidade principal da reclamatória trabalhista e permitir a satisfação de uma necessidade imediata do empregado receber aquilo que lhe é devido. Por isto, muitas vezes, ele abre mão de parcela do direito vindicado mediante a realização de um acordo. Assim, ainda que exista a celebração de acordo, nos casos em que a reclamatória acarretou ônus para o empregador, e não apenas a mera anotação na carteira, e o seu ajuizamento seja contemporâneo ao término do pacto laboral, em princípio, a sua existência representa um elemento probatório relevante, pois neste caso indicará não ter se tratado de reclamatória atípica, ajuizada apenas para a formação de prova que não era autorizada pela legislação previdenciária. 9. Em suma a reclamatória trabalhista será válida como início de prova material em duas situações: (1) fundada em documentos que sinalizem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados, ou (2) ajuizada imediatamente após o término do labor, antes da ocorrência da prescrição que impede ao reclamante obter direitos trabalhistas perante o empregador, consoante o art. 7º , inciso XXIX da CF/88.(...) – (PEDILEF 201250500025019; Rel. Juiz Fed. Daniel Machado da Rocha; DOU 04.10.2016)

Assim, aplica-se ao caso a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a sentença trabalhista, até mesmo quando meramente homologatória, pode servir como início de prova material quando corroborada por outro meio de prova.

Com efeito, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido da possibilidade de uso da sentença trabalhista na esfera previdenciária, apesar da ausência de participação do INSS na lide que teve curso na justiça laboral. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. CORROBORADO POR OUTRO MEIO DE PROVA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A tese do agravo interno gira em torno da força probante da sentença homologatória de acordo trabalhista, para fins de concessão de pensão por morte. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, sendo apta a comprovar o tempo de serviço, mesmo que o INSS não tenha participado da relação jurídico-processual-trabalhista, se corroborado por outro meio de prova, como no caso.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 988.325/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017

Nestes termos tenho que restou devidamente comprovada a qualidade de segurada da autora.

Preenchidos os requisitos legais, a concessão do auxílio doença é de rigor.

Em relação à data de início do benefício, observo que se trata de questão que restou pacificada no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) nº 5000298-74.2015.4.04.7131/RS, Rel. Juiz Federal Sérgio de Abreu Brito, nos seguintes termos:

4. A discussão cinge-se ao termo inicial dos retroativos do benefício de aposentadoria por invalidez concedido à parte autora.

5. O termo inicial dos benefícios previdenciários e assistenciais por incapacidade/impedimento irá depender, principalmente, das constatações realizadas no laudo médico pericial. Em resumo, da análise jurisprudencial superior: a) se não houve requerimento administrativo e a incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) for estabelecida antes da citação, o benefício será devido desde a citação válida (STJ, 1ª. Seção, RESp n. 1.369.165/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014, sob o regime representativo de controvérsia); b) se houve requerimento administrativo e a incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) estabelecida no laudo pericial for preexistente àquele, o benefício será devido desde o requerimento administrativo (Súmula n° 22 da TNU: Se a prova pericial realizada em juízo dá conta de que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, esta é o termo inicial do benefício assistencial); c) se houve requerimento administrativo e se a perícia judicial não precisar a data do início da incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) do período do requerimento administrativo até sua realização, desde a data do laudo judicial (STJ, 2ª. Turma, RESp n. 1.411.921/SC, rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/10/2013; TNU, PEDILEF 200936007023962, rel. José Antonio Savaris, DOU 13/11/2011); d) se houve requerimento administrativo e o laudo pericial judicial fixar a data de início da incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) após o requerimento administrativo (legitimando a recusa do INSS), mas antes do ajuizamento da ação, o benefício será devido desde a citação (STJ, 1ª. Seção, RESp n. 1.369.165/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014, sob o regime representativo de controvérsia; TNU, PEDILEF 200971670022131, rel. Adel Américo de Oliveira, DOU 11/05/2012). Em se tratando de restabelecimento de benefício, quando a perícia judicial não conseguir especificar a data de início da incapacidade (DII), é possível aplicar a presunção de continuidade do estado incapacitante, desde que o postulante atenda cumulativamente aos seguintes requisitos: 1) que a incapacidade laborativa constatada seja derivada da mesma doença que motivou a concessão de benefício por incapacidade anterior; 2) que o laudo pericial não demonstre a recuperação da incapacidade no período que medeia a DCB anterior e o laudo pericial produzido em juízo; 3) que a natureza da patologia não implique a alternância de períodos significativos de melhora e piora; 4) que o decurso de tempo entre a DCB e a perícia judicial não seja significativo a ponto de interromper a presunção do estado incapacitante, o que deverá ser aferido no caso concreto. (PEDILEF 00355861520094013300, JUÍZA FEDERAL ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, TNU, DOU 31/05/2013 pág. 133/154). Em todos os casos, se privilegia o princípio do livre convencimento motivado que permite ao magistrado a fixação da data de início do benefício mediante a análise do conjunto probatório. (Precedente: PEDILEF 05017231720094058500, JUÍZA FEDERAL SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES, TNU, DOU 23/09/2011).

O caso se enquadra na letra b, de modo que a DIB ser fixada na DER, ou seja, 06/06/2018 (evento 2, p. 39).

A fixação da data de cessação do benefício deve obedecer às modificações introduzidas na Lei 8.213/1991 pela Lei 13.457/2017, a qual já estava em vigor na data da prolação da sentença. Esse, aliás, é o entendimento exarado pela Turma Nacional de Uniformização no julgamento de recurso representativo da controvérsia:

“Por não vislumbrar ilegalidade na fixação de data estimada para a cessação do auxílio-doença, ou mesmo na convocação do segurado para nova avaliação da persistência das condições que levaram à concessão do benefício na via judicial, a Turma Nacional de Uniformização, por unanimidade, firmou as seguintes teses: a) os benefícios de auxílio-doença concedidos judicial ou administrativamente, sem Data de Cessação de Benefício (DCB), ainda que anteriormente à edição da MP nº 739/2016, podem ser objeto de revisão administrativa, na forma e prazos previstos em lei e demais normas que regulamentam a matéria, por meio de prévia convocação dos segurados pelo INSS, para avaliar se persistem os motivos de concessão do benefício; b) os benefícios concedidos, reativados ou prorrogados posteriormente à publicação da MP nº 767/2017, convertida na Lei n.º 13.457/17, devem, nos termos da lei, ter a sua DCB fixada, sendo desnecessária, nesses casos, a realização de nova perícia para a cessação do benefício; c) em qualquer caso, o segurado poderá pedir a prorrogação do benefício, com garantia de pagamento até a realização da perícia médica” (TNU, PEDILEF 0500774-49.2016.4.05.8305, rel. juiz federal Fernando Moreira Gonçalves, j. 19/4/2018, public. 23/4/2018, Tema 164).

No caso em análise, a perícia médica estimou a necessidade de reavaliação da autora dentro de seis meses contados da data da perícia (21/01/2020).

Entre a data da realização da perícia e a da prolação da sentença, não foi produzida nenhuma prova de que a autora teria permanecido incapaz além da data estimada em questão.

Nessa ordem de ideias, nada impede que a parte, sobrevindo mudança em seu estado, requeira administrativamente novo benefício, sem que se configure violação a coisa julgada eventualmente formada.

Com essas considerações, fixo a DCB em 30 dias corridos contados da data da intimação deste acórdão, nos termos do art. 60, § 8º, da Lei 8.213/1991.

Em remate, reformo a sentença para condenar o INSS a implantar auxílio-doença em benefício da parte autora desde a DER (06/06/2018)

Esse benefício deve ser mantido ativo pelo prazo de 30 dias corridos contados da data da intimação deste acórdão, facultando-se ao segurado pleitear a sua prorrogação diretamente ao INSS em até 15 dias antes do término do prazo assinalado, caso em que a cessação não poderá ocorrer antes da perícia médica a ser agendada na esfera administrativa.

O INSS pagará as diferenças acumuladas, corrigidas monetariamente desde o vencimento das prestações até a data do efetivo pagamento, observada a prescrição quinquenal, valor a ser apurado pela Contadoria do Juízo.

Considerando o disposto no art. 3º da Lei nº 10.259/01, combinado com art. 292, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil, a soma do valor das prestações em atraso e doze parcelas vincendas não pode exceder a 60 (sessenta) salários mínimos, considerada a data do ajuizamento da demanda, ficando tal soma, se excedente, limitada a tal valor. Não se limitam, porém, as demais parcelas vencidas no curso da ação. Tratando-se de critério de competência absoluta, não há óbice à aplicação da limitação de ofício.

Sobre os atrasados incidirão juros de mora, desde a citação, bem como correção monetária, nos termos da Resolução n.º 267/2013 do CJF.

Eventuais pagamentos administrativos ou judiciais a mesmo título deverão ser descontados das parcelas devidas.

Ante todo o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora, nos termos da fundamentação acima.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (ou da causa, na ausência daquela), limitados a 06 (seis) salários mínimos, devidos pela parte recorrente vencida. A parte ré, se recorrente vencida, ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida por advogado ou for assistida pela DPU (Súmula 421 STJ). Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98 do CPC – Lei nº 13.105/15.

Dispensada a elaboração de ementa na forma da lei.

É o voto.