RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0004945-08.2020.4.03.6338

RELATOR: 15º Juiz Federal da 5ª TR SP

RECORRENTE: AILTON ANDRADE DE SOUSA

Advogado do(a) RECORRENTE: EDSON MORENO LUCILLO - SP77761-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Assiste razão à parte recorrente.

Dispõe o caput do artigo 59 da Lei n.º 8.213/91 que “o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”. Por sua vez, reza o artigo 42 do mesmo diploma legal que “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.

Depreende-se destes dispositivos que a concessão dos benefícios em questão está condicionada ao preenchimento de três requisitos: o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei n.º 8.213/91), a qualidade de segurado quando do surgimento da incapacidade e a incapacidade laboral, que no caso do auxílio-doença deverá ser total e temporária, e no caso da aposentadoria por invalidez deverá ser total e permanente.

Realizada perícia médica em 17/12/2020 (arquivo nº 172949555), constatou-se a inexistência de incapacidade laborativa, mas redução da capacidade de trabalho, com maior esforço e menor produtividade. O perito médico apresentou as seguintes conclusões:

Examinando em bom estado geral, tendo fácies incaracterística, mucosas coradas e úmidas, hidratado, nutrido, acianótico, anictérico, lúcido, consciente, edema de membros inferiores em ambas as pernas. Áreas de dermatite ocre em ambas as pernas. Colaborando com o exame. Examinando sem alterações dignas de nota à ausculta cardíaca e pulmonar. Altura: 1.71 m. Peso: 120 kg. Obesidade.

(...)

8 – DISCUSSÃO E CONCLUSÃO.

Com base em todo o conjunto avaliado – anamnese, exame físico, exames subsidiários e documentos médicos apresentados, o periciando mantém, no momento da realização deste exame, a capacidade laborativa preservada para a função que habitualmente desempenhava.

(...)

3. O periciando(a) é portador de doença ou lesão?

Especifique qual(is)?

R: Espondilodiscoartrose em coluna vertebral, Gonartrose bilateral e Obesidade.

3.1. O perito conseguiu identificar a causa da doença ou da lesão? Em caso afirmativo, explicar se foi produzida, adquirida ou desencadeada em função de exercício de seu trabalho ou atividade habitual.

R: A obesidade contribui significativamente para o agravamento da Espondilodiscoartrose e da Gonartrose.

(...)

4. Em caso afirmativo, esta doença ou lesão o incapacita para seu trabalho ou sua atividade habitual (inclusive a de dona de casa, se for o caso)?

Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas. Informar se foi apresentado algum exame complementar, descrevendo-o.

R: A obesidade repercute com o agravamento da espondilodiscoartrose e da gonartrose no caso em tela. O periciando informa que não houve indicação de tratamento cirúrgico até o momento. A obesidade exige do periciando um maior esforço para desempenhar as atividades laborativas. Há redução da capacidade para o trabalho (apto a exercer suas atividades habituais, porém exigindo maior esforço para as mesmas funções ou implicando menor produtividade).

(...)

6.2 A(s) patologia(s) verificadas fazem com que a parte Autora se enquadre em qual das situações abaixo indicadas:

A) capacidade para o trabalho;

B) incapacidade para a atividade habitual;

C) incapacidade para toda e qualquer atividade;

D) redução da capacidade para o trabalho (apto a exercer suas atividades

habituais, porém exigindo maior esforço para as mesmas funções ou implicando menor produtividade).

R: D. Redução da capacidade para o trabalho (apto a exercer suas atividades habituais, porém exigindo maior esforço).

(...)

20. Caso não seja constatada a incapacidade atual, informe se houver, em algum período, incapacidade.

R: Não há incapacidade no sentido de que o periciando é capaz de desempenhar suas atividades laborativas com maior esforço e menor produtividade. Não há elementos para avaliação retroativa.

Entendo, no entanto, que a perícia-médica consiste em um dos elementos de convicção do juiz, sendo que este enquanto perito dos peritos, avalia a prova dentro do ordenamento jurídico, atento à necessária dialética de complementariedade das normas, que assimila os anseios sociais, as alterações dos costumes, a evolução da ciência, para que dentro de uma perspectiva do processo, profira o provimento jurisdicional justo.

De sorte que na análise de benefício previdenciário decorrente da incapacidade para o exercício de atividade laborativa é mister a análise de aspectos médicos e sociais, conforme Lei n. 7.670/88, Decreto n. 3.298/99, Decreto n. 6.214/07 e Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998/01 (PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL, proc. 2005.83.005060902, Turma Nacional de Uniformização, data da decisão 17/12/2007, DJU 17.03.2008, Juíza Federal Maria Divina Vitória).

Com efeito, em que pese o perito judicial afirmar que não foi caracterizada situação de incapacidade laborativa, também atestou que há redução da capacidade para o trabalho (apto a exercer suas atividades habituais, porém exigindo maior esforço para as mesmas funções ou implicando menor produtividade).

Dessa forma, tendo em vista que o autor exerce a função de Operador de Serra (corte de madeira para móveis e utensílios), atividade esta que demanda esforço físico de grau moderado a intenso, entendo que há incapacidade para a atividade para o exercício de seu trabalho habitual.

Ademais, o autor tem 59 anos de idade, é portador de Espondilodiscoartrose em coluna vertebral, Gonartrose bilateral e Obesidade, foi constatado edema de membros inferiores em ambas as pernas e a atividade habitual de Operador de Serra, além de exigir demasiado esforço físico, é realizada em posição ortostática e, considerando o risco de acidente com a serra, demanda maior agilidade e destreza do operador, o que não se evidencia no presente caso, pois o perito constatou que o autor apresenta redução da capacidade para o trabalho, com necessidade de maior esforço e implicando em menor produtividade.

Assim, fundada no brocardo judex peritus peritorum, nos elementos de provas constantes dos autos, nos princípios constitucionais, que coloca como princípio maior a dignidade da pessoa humana, entendo que o recorrente está incapaz para o exercício da atividade habitual de Operador de Serra.

Por fim, observo que na data de cessação do benefício de auxílio-doença o autor apresentava as mesmas limitações físicas constatadas pelo médico perito (CD – M 17: gonartrose, obesidade e edema nos membros inferiores), conforme histórico e descrição do exame físico da perícia do INSS (fls. 29/30 do arquivo nº 172949548), o que evidencia a cessação indevida do auxílio-doença em 31/05/2020.

Portanto, a parte autora tem direito ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação em 31/05/2020, devendo ser mantido o benefício por 120 dias a contar da presente decisão.

Ressalto que, se na data da cessação do auxílio-doença a parte autora não estiver apta para o retorno ao trabalho, ela poderá formular pedido de prorrogação do benefício junto ao INSS, antes da efetiva cessação.

No que concerne aos juros e à correção monetária, a jurisprudência pacificou entendimento pela aplicabilidade imediata da Lei n. 11.960/2009 (PEDILEF nº 0503808-70.2009.4.05.8501, Representativo de Controvérsia, rel. designada Juíza Federal Kyu Soon Lee, DJ 08.10.2014). A súmula n. 61 da Turma Nacional de Uniformização foi revogada para excluir a correção monetária, conforme julgamento das ADIs. 4.357/DF e 4.425/DF, que reconheceu a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1º -F da lei n. 9.494/1997 da expressão índice de remuneração da caderneta de poupança a teor do artigo 100, § 12º, da Constituição Federal. Aplicabilidade aos juros de mora e correção monetária pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n. º 134 do Conselho da Justiça Federal), com as alterações introduzidas pela Resolução nº 267, de 2 de dezembro de 2013, em consonância com o entendimento exposto. Aponto, ademais, o recente posicionamento assentado perante o Pleno do STF ao apreciar a questão, tema 810 (RE 870947).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido inicial para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença NB – 630.445.632-1, desde a cessação indevida em 31/05/2020, devendo ser mantido o benefício por 120 dias a contar da presente decisão, ficando advertida a parte autora que, se na data da cessação do auxílio-doença não estiver apta para o retorno ao trabalho, ela poderá formular pedido de prorrogação do benefício junto ao INSS, antes da efetiva cessação.

A contadoria judicial deverá elaborar os cálculos dos valores decorrentes da presente decisão, descontando-se eventuais valores pagos administrativamente, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n. º 134 do Conselho da Justiça Federal), com as alterações introduzidas pela Resolução nº 267, de 2 de dezembro de 2013. 

Por outro lado, concedo a antecipação dos efeitos da tutela, para que o INSS proceda à implantação do benefício, no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias, sob pena de multa diária, tendo em vista o caráter alimentar do benefício.

Intime-se o INSS para cumprimento da tutela.

É o voto.