RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000564-63.2020.4.03.6335

RELATOR: 15º Juiz Federal da 5ª TR SP

RECORRENTE: BENEDITO JOSE PIRES

Advogado do(a) RECORRENTE: IVANETE CRISTINA XAVIER DE OLIVEIRA - SP268262-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Não assiste razão à parte recorrente.

Dispõe o caput do artigo 59 da Lei n.º 8.213/91 que “o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”. Por sua vez, reza o artigo 42 do mesmo diploma legal que “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.

Decorre dos dispositivos supramencionados que a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade pressupõe a ocorrência simultânea dos seguintes requisitos: (a) cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais, a teor do disposto no inciso I do artigo 25 da Lei n. 8.213/91; (b) a qualidade de segurado quando do surgimento da incapacidade; (c) e, finalmente, a incapacidade laborativa, que no caso do auxílio-doença deverá ser total e temporária e no caso da aposentadoria por invalidez deverá ser total e permanente.

Entendo que a perícia-médica consiste em um dos elementos de convicção do juiz, sendo que este enquanto perito dos peritos, avalia a prova dentro do ordenamento jurídico, atento à necessária dialética de complementariedade das normas, que assimila os anseios sociais, as alterações dos costumes, a evolução da ciência, para que dentro de uma perspectiva do processo, profira o provimento jurisdicional justo.

De sorte que na análise de benefício previdenciário decorrente da incapacidade para o exercício de atividade laborativa é mister a análise de aspectos médicos e sociais, conforme Lei n. 7.670/88, Decreto n. 3.298/99, Decreto n. 6.214/07 e Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998/01 (PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL, proc. 2005.83.005060902, Turma Nacional de Uniformização, data da decisão 17/12/2007, DJU 17.03.2008, Juíza Federal Maria Divina Vitória).

Realizada perícia médica (arquivo nº 166143854), constatou-se a existência de incapacidade laborativa parcial podendo retornar às mesmas atividades habitualmente realizadas, em decorrência de paralisia cerebral espástica desde o nascimento. O perito médico apresentou as seguintes conclusões:

HISTÓRICO CLÍNICO-OCUPACIONAL

Periciando com história de paralisia cerebral tipo espástica em virtude de prematuridade e hipóxia neonatal. Não apresenta crises convulsivas. Faz uso de Baclofen 20 mg/dia. Foi submetido a vários procedimentos como uso de toxina botulínica sem melhora satisfatória – SIC. Mora com os pais. Não labora e não estuda.

(...)

CONCLUSÃO DO EXAME FÍSICO

Exame físico com limitações motoras em membros superiores.

(...)

CONCLUSÃO

• Periciando portador de paralisia espástica desde o nascimento. Desempenhou atividades laborativas como atendente em lojas e biblioteca. Traz relatório médico sem evidências de progressão da patologia (10/01/2020). Faz acompanhamento médico regular, sem intercorrências, ou internações. Há incapacidade laborativa parcial podendo retornar às mesmas atividades habitualmente realizadas pelo requerente.

(...)

QUESITOS DO JUÍZO:

(...)

2. Em caso afirmativo, esta doença ou lesão a incapacita para seu trabalho ou sua atividade habitual? Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas.

R. Há incapacidade laborativa parcial podendo retornar às mesmas atividades habitualmente realizadas pelo requerente.

3. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença?

R. desde o nascimento.

4. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de doença ou lesão?

R. não houve agravamento ou progressão

(...)

7. Caso a incapacidade seja parcial, informar se o(a) periciando(a) teve redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, se as atividades são realizadas com maior grau de dificuldade e que limitações enfrenta.

R. não. Periciando laborou durante 3 anos na mesma função (SIC). Não houve progressão da patologia que o acomete.

Dessa forma, de acordo com as conclusões do médico perito, embora o autor apresente incapacidade parcial, ela está presente desde o nascimento não sendo decorrente de progressão ou agravamento do quadro clínico.

Portanto, considerando a idade (nascido em 11/12/1955), sua qualificação profissional e grau de instrução (vendedor em comércio atacadista, auxiliar de escritório em geral, atendimento telefônico, atendimento ao cliente e auxiliar de biblioteca; superior incompleto em Engenharia de Produção), os elementos do laudo pericial (incapacidade parcial desde o nascimento, sem agravamento do quadro ou progressão da doença, podendo executar as mesmas atividades laborativas já desempenhadas anteriormente) e suas limitações físicas (limitações motoras em membros superiores) frente às atividades para as quais está habilitado, não restou configurada a hipótese de percepção do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Destaco, ainda, que o laudo judicial é elaborado por perito da confiança do Juízo e equidistante das partes, do que se presume a sua imparcialidade. Mantenho, assim, o teor do laudo pericial, e observo que os documentos juntados aos autos apenas ratificaram a conclusão do perito médico acerca da moléstia que acomete o autor.

No momento, a perícia médica judicial não evidenciou a existência de incapacidade para as atividades laborativas anteriormente desempenhadas. Contudo, isso não impede que, havendo progressão da doença, o autor requeira novamente o benefício.

Por fim, ressalto que documentos médicos com data posterior à realização da perícia judicial devem constituir objeto de novo requerimento administrativo, o qual, se indeferido, poderá ser discutido em nova ação judicial.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença recorrida.

Condeno a PARTE RECORRENTE VENCIDA em honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação; caso o valor da demanda ultrapasse 200 (duzentos) salários mínimos, arbitro os honorários sucumbenciais na alíquota mínima prevista nos incisos do parágrafo 3º do artigo 85 do CPC. Na ausência de proveito econômico, os honorários serão devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, cuja execução deverá observar o disposto no artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, por força do deferimento da gratuidade nos autos.

É o voto.