RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0005413-39.2018.4.03.6306

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: RINALDO BERTONIA

Advogados do(a) RECORRENTE: ROBERTO CARLOS BATISTA - SP210245-A, ISAC PADILHA GONCALVES - SP246357-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Da Atividade Especial:

Acerca da atividade especial, passo a tecer as seguintes considerações gerais.

O fundamento para considerar especial uma determinada atividade, nos termos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, era sempre o seu potencial de lesar a saúde ou a integridade física do trabalhador em razão da periculosidade, penosidade ou insalubridade a ela inerente. Os referidos decretos classificaram as atividades perigosas, penosas e insalubres por categoria profissional e em função do agente nocivo a que o segurado estaria exposto. Portanto, uma atividade poderia ser considerada especial pelo simples fato de pertencer o trabalhador a uma determinada categoria profissional ou em razão de estar ele exposto a um agente nocivo específico.

Tais formas de enquadramento encontravam respaldo não apenas no art. 58, como também no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, segundo o qual o segurado do RGPS faria jus à aposentadoria especial quando comprovasse período mínimo de trabalho prejudicial à saúde ou à atividade física “conforme a atividade profissional”. A Lei n.º 9.032/95 alterou a redação desse dispositivo legal, dele excluindo a expressão “conforme a atividade profissional”, mas manteve em vigor os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91.

A prova da exposição a tais condições foi disciplinada por sucessivas instruções normativas baixadas pelo INSS, a última das quais é a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77/2015. Tais regras tradicionalmente exigiram, relativamente ao período em que vigorava a redação original dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, a comprovação do exercício da atividade especial por meio de formulário próprio (SB-40/DSS-8030), o qual, somente no caso de exposição aos agentes nocivos ruído e calor, deveriam ser acompanhados de laudo pericial atestando os níveis de exposição.

Com o advento da Medida Provisória n.º 1.523/96, sucessivamente reeditada até sua ulterior conversão na Lei nº 9.528/97, foi alterada a redação do art. 58 e revogado o art. 152 da Lei n.º 8.213/91, introduzindo-se duas importantes modificações quanto à qualificação das atividades especiais: (i) no lugar da “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” passaria a haver uma “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, e (ii) essa relação não precisaria mais ser objeto de lei específica, atribuindo-se ao Poder Executivo a incumbência de elaborá-la.

Servindo-se de sua nova atribuição legal, o Poder Executivo baixou o Decreto nº 2.172/97, que trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que refere a nova redação do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79. Posteriormente, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, que permanece ainda em vigor.

Referida norma, mediante a introdução de quatro parágrafos ao art. 58 da Lei n.º 8.213/91, finalmente estabeleceu regras quanto à prova do exercício da atividade especial. Passou então a ser exigida por lei a apresentação de formulário próprio e, ainda, a elaboração, para todo e qualquer agente nocivo (e não apenas para o caso de ruído), de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por profissional habilitado (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho).

Em relação ao enquadramento por atividade profissional, na alteração materializada pela Lei 9.032/95, editada em 28/04/1995, deixou-se de reconhecer o caráter especial da atividade prestada com fulcro tão somente no enquadramento da profissão na categoria respectiva, sendo mister a efetiva exposição do segurado a condições nocivas que tragam consequências maléficas à sua saúde, conforme dispuser a lei.

Posteriormente, com a edição da MP nº 1.523-9/97, reeditada até a MP nº 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528, que modificou o texto, manteve-se o teor da última alteração (parágrafo anterior), com exceção da espécie normativa a regular os tipos de atividades considerados especiais, que passou a ser disciplinado por regulamento.

Da análise da evolução legislativa ora exposta, vê-se que a partir de 28/04/1995, não há como se considerar como tempo especial o tempo de serviço comum, com base apenas na categoria profissional do segurado.

Desta forma, para períodos até 28.04.1995, é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo que os trabalhadores não integrantes das categorias profissionais poderiam comprovar o exercício de atividade especial tão somente mediante apresentação de formulários (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030) expedidos pelo empregador, à exceção do ruído e calor, que necessitam de laudo técnico; de 29.04.1995 até 05.03.1997, passou-se a exigir a exposição aos agentes nocivos, não mais podendo haver enquadramento com base em categoria profissional, exigindo-se a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030), exceto para ruído e calor, que necessitam de apresentação de laudo técnico; e a partir de 06.03.1997, quando passou a ser necessária comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, em qualquer hipótese.

E, a partir de 01/01/2004, o único documento para comprovar tempo especial é o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, que dispensa a apresentação do laudo técnico ambiental, de que seu preenchimento tenha sido feito por responsável técnico habilitado. Não se deve confundir o PPP com os antigos formulários, tais como SB – 40 e DSS 8030, os quais deveriam vir instruídos de laudo técnico a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997.

Da atividade profissional de vigia/vigilante/guarda:

Acerca da atividade de vigia, vigilante e guarda, convém tecer algumas considerações.

A previsão de enquadramento para os bombeiros, investigadores e guardas, consoante item 2.5.7 do Anexo I ao Decreto 53.831/64, era prevista pela legislação: “2.5.7 - EXTINÇÃO DE FOGO, GUARDA. - Bombeiros, Investigadores, Guardas - Perigoso - 25 anos - Jornada normal”. Por seu turno, tal profissão não veio mais prevista no rol das “atividades profissionais” nos demais Decretos.

De início a jurisprudência passou a entender que a atividade de vigilante/vigia era considerada especial até 28/04/1995, por analogia à função de guarda (armado), prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, tida como perigosa.

A Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula nº 26: “A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64”.

Referido enunciado foi aprovado pela TNU em 07/06/2005, cujos precedentes tiveram por fundamento o uso de arma de fogo na condição de vigilante (em equiparação a atividade profissional de guarda – que é sempre armado), para o fim de infirmar o enquadramento da atividade como perigosa. O que caracteriza a atividade do guarda como perigosa é o uso de arma de fogo. Se o vigilante não comprova o porte habitual de instrumento dessa natureza, a equiparação com o guarda não se justifica.

E nessa linha, a Turma Nacional de Uniformização entendia que, até de 05/03/1997, quando iniciou a vigência do Decreto nº 2.172/97, o reconhecimento da condição especial de trabalho, se dava por presunção de periculosidade decorrente de enquadramento na categoria profissional de vigilante (por similaridade a guarda).

Ocorre que, após a nova redação dada ao artigo 57, da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.032/95, a qual deixou de mencionar atividades penosas, insalubres ou perigosas, e passou a tratar de agentes nocivos, químicos, físicos biológicos ou associações de agentes prejudiciais à saúde do segurado, a TNU e parte da jurisprudência passaram a entender que, atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se ficar demonstrado que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento, mantendo o posicionamento com base em precedente do STJ sobre periculosidade resultante de eletricidade, reiterando a tese de que “é possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição a agente nocivo periculosidade, na atividade de vigilante, em data posterior a 5 de março de 1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição à atividade nociva”.

Assim, no PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL 05020133420154058302, referente ao Tema Representativo de Controvérsia 128, foi revisado o Tema 87, firmando a seguinte tese: “é possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição a agente nocivo periculosidade, na atividade de vigilante, em data posterior a 05/03/1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição à atividade nociva. (PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL 05020133420154058302, JUIZ FEDERAL FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER, DJ 04/10/2016.)

Novamente a questão foi afetada pelo STJ, no TEMA 1.031, no REsp 1831371/SP: "Possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo", com ordem de suspensão pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, de Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (acórdão publicado no DJe de 21/10/2019), com ordem de sobrestamento para os feitos que se referem a períodos posteriores a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997.

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça julgou em 09/12/2020 o referido TEMA 1.031, bem como, os Embargos de Declaração interpostos, em 28/09/2021, firmando a seguinte tese: “É possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, mesmo após EC 103/2019, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997, momento em que se passa a exigir a apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado”.

Por referir-se a períodos posteriores à Lei n. 9.032/1995 e do Decreto 2.172/97, certamente o Tema 1.031 do STJ não se aplica automaticamente aos casos cujos períodos laborados são anteriores a estas datas. No entanto, à luz do princípio da isonomia, consagrado no art. 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal, e do próprio teor do acórdão referente ao REsp 1.831.377/PR, que deu origem ao Tema 1.031, verifica-se que também com relação ao período anterior à Lei n. 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/97 é possível o enquadramento da atividade de vigilante como especial, independentemente do uso da arma de fogo, desde que o fator de risco esteja devidamente comprovado por “qualquer meio de prova”.

Nestes termos, recentemente a Turma Regional de Uniformização da 3ª Região, no julgamento do Processo TRU nº 0001178-68.2018.4.03.9300 (Relator Juiz Federal Herbert De Bruyn), fixou a seguinte tese: “Com relação ao labor exercido antes da vigência da Lei 9.032/1995, comprovada a efetiva periculosidade, não se presumindo com base na mera anotação na CTPS, é possível reconhecer a especialidade da função de ‘vigilante’ por categoria profissional, em equiparação à de guarda, prevista no item 2.5.7 do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto n. 53.831/1964, com ou sem a comprovação do uso de arma de fogo, nos moldes previstos no Tema 1.031 do STJ”.

Portanto, deve-se levar em conta que a profissão de vigia, vigilante e guarda, expõe intuitivamente o trabalhador a riscos, nocividades, perigos, danos físicos e emocionais, acima da normalidade, especialmente, em localidades nas quais a violência urbana é demasiada, causando ao trabalhador ansiedade prolongada, medos constantes, inseguranças, as quais não são causadas a outros tipos de profissionais (que trabalham fora da área de segurança pública e privada), justificando, assim, o reconhecimento da especialidade da atividade, diante dos riscos à integridade física e à saúde do trabalhador, desde que comprovada a exposição a periculosidade de forma habitual e permanente.

Por fim, com relação ao formulário PPP que venha a ser confeccionado pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Vigilância, Segurança e Similares, observo que a TNU, por meio do PEDILEF 50235793620124047108, decidiu que "formulários preenchidos por representantes sindicais, quando desacompanhados de laudo técnico ou de outros documentos que permitam atestar a efetiva atividade exercida pelo segurado, não são suficientes para a comprovação da especialidade do tempo de serviço”, ressalvada a hipótese prevista no art. 260 da IN nº 77/15 do INSS (trabalhador avulso portuário ou não portuário a ele vinculado).

Segundo o eminente relator do PEDILEF 50235793620124047108, o formulário preenchido por representante sindical, que não possui qualificação técnica (como é o caso, ao reverso, do responsável técnico pelos registros ambientais, que necessariamente se trata de médico ou engenheiro do trabalho), além de não guardar posição equidistante na relação empregado/empregador, não se presta, por si só, a comprovar o exercício da atividade especial, salvo se acompanhado de laudo técnico ou de outros documentos que comprovem o efetivo exercício do labor especial.

Tal entendimento pode ser aplicado também para o caso do formulário ser preenchido por administrador da massa falida, quando desacompanhado de laudo técnico ou de outros documentos que comprovem o efetivo exercício do labor especial.

Do Caso Concreto:

Em sede recursal, a parte autora requer o reconhecimento como especial dos períodos de 28/03/1988 a 27/05/1988; 17/01/1994 a 05/09/1996; 24/12/1996 a 05/09/1997; 11/12/1997 a 18/10/2007; 16/10/1998 a 01/01/1999; 01/04/2008 a 20/09/2014; 19/12/2012 a 14/01/2013; 10/01/2015 a 17/09/2018, em que laborou como vigilante.

Pois bem.

No que se refere ao período 28/03/1988 a 27/05/1988, verifica-se que foi anexado aos autos a CTPS da parte autora, no qual consta que laborou na empresa COMERCIAL E INDUSTRIAL COLUMBIA, estabelecimento de Auto Peças, no cargo de “operador”.

Referido período de 28/03/1988 a 27/05/1988, não pode ser considerado como especial, pois a atividade de “operador” não está enquadrada nos Decretos Previdenciários como categoria profissional tida como especial, nem se verifica similaridade com qualquer das atividades enquadradas.

No que se refere ao período 16/10/1998 a 01/01/1999, verifica-se que foi anexado aos autos a CTPS da parte autora, no qual consta que laborou na empresa GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA, no cargo de “vigilante”. Não consta a presença de formulário PPP ou documento equivalente.

19/12/2012 a 14/01/2013; 10/01/2015 a 17/09/2018

No que se refere ao período 19/12/2012 a 14/01/2013, verifica-se que foi anexado aos autos a CTPS da parte autora, no qual consta que laborou na empresa ESIV VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA, no cargo de “vigilante”. Não consta a presença de formulário PPP ou documento equivalente.

No que se refere ao período 10/01/2015 a 17/09/2018, verifica-se que foi anexado aos autos a CTPS da parte autora, no qual consta que laborou na empresa HAGANA SEGURANÇA LTDA, no cargo de “vigilante”. Não consta a presença de formulário PPP ou documento equivalente.

Como dito acima, até a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997 o enquadramento como especial pode se dar por categoria profissional, no item 2.5.7, do Decreto nº 53.831/64, equiparando vigilante por similaridade à categoria de guarda. Após, a comprovação do agente nocivo periculosidade deve ser dar sempre através de laudo técnico ou PPP, especificando a permanente exposição à atividade nociva (periculosidade e/ou outros agentes nocivos), com uso de arma de fogo ou sem, conforme decidido no Tema 1.031 do STJ.

Desse modo, inviável o reconhecimento dos períodos de 16/10/1998 a 01/01/1999, de 19/12/2012 a 14/01/2013 e de 10/01/2015 a 17/09/2018 como especiais, por ausência do formulário PPP ou documento equivalente, comprovando a exposição ao agente nocivo periculosidade.

No que se refere ao período 17/01/1994 a 05/09/1996, verifica-se que foi anexado aos autos a CTPS e o formulário PPP, no qual consta que a parte autora laborou na empresa COLUMBIA VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA., no cargo de “vigilante. Na profissiografia constou que exercia a seguinte atividade: “Vigiam as dependências da empresa e o seu patrimônio...Exerce a atividade de modo habitual e permanente, portando arma de fogo revolver calibre 38.”. Não consta exposição a agentes nocivos. Não consta indicação do responsável técnico pelos registros ambientais durante todo o período de labor. Consta que o formulário foi expedido pelo Sindicato dos Empregados Em Empresas de Vigilância, Segurança e Similares de São Paulo – SEEVISSP.

No que se refere ao período 24/12/1996 a 05/09/1997, verifica-se que foi anexado aos autos o formulário PPP, no qual consta que a parte autora laborou na empresa FIBRA SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA., no cargo de “vigilante. Na profissiografia constou que exercia a seguinte atividade: “Vigiam as dependências da empresa e o seu patrimônio...Exerce a atividade de modo habitual e permanente, portando arma de fogo revolver calibre 38.”. Não consta exposição a agentes nocivos. Não consta indicação do responsável técnico pelos registros ambientais durante todo o período de labor. Consta que o formulário foi expedido pelo Sindicato dos Empregados Em Empresas de Vigilância, Segurança e Similares de São Paulo – SEEVISSP.

No que se refere ao período 11/12/1997 a 18/10/2007, verifica-se que foi anexado aos autos o formulário PPP, no qual consta que a parte autora laborou na empresa SALVAGUARDA SERV. DE SEGURANÇA S.C. LTDA., no cargo de “vigilante”. Na profissiografia constou que exercia a seguinte atividade: “Vigiam as dependências da empresa e o seu patrimônio...Exerce a atividade de modo habitual e permanente, portando arma de fogo revolver calibre 38.”. Não consta exposição a agentes nocivos. Não consta indicação do responsável técnico pelos registros ambientais durante todo o período de labor. Consta que o formulário foi expedido pelo Sindicato dos Empregados Em Empresas de Vigilância, Segurança e Similares de São Paulo – SEEVISSP.

Com visto, os formulários PPPs juntados aos autos, referente aos períodos de 17/01/1994 a 05/09/1996; 24/12/1996 a 05/09/1997; 11/12/1997 a 18/10/2007, foram emitidos por Sindicato dos Empregados em Empresas de Vigilância, de modo que apresentam irregularidades insanáveis, não podendo ser considerado como prova válida da atividade laborativa.

Como dito, com relação aos formulários PPPs que venham a ser confeccionados pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Vigilância, Segurança e Similares, observo que a TNU, por meio do PEDILEF 50235793620124047108, decidiu que "formulários preenchidos por representantes sindicais, quando desacompanhados de laudo técnico ou de outros documentos que permitam atestar a efetiva atividade exercida pelo segurado, não são suficientes para a comprovação da especialidade do tempo de serviço”, ressalvada a hipótese prevista no art. 260 da IN nº 77/15 do INSS (trabalhador avulso portuário ou não portuário a ele vinculado).

Portanto, como no caso presente não foram anexados outros documentos válidos, deixo de reconhecer os períodos de 17/01/1994 a 05/09/1996; 24/12/1996 a 05/09/1997; 11/12/1997 a 18/10/2007, como tempo de atividade especial.

No que se refere ao período 01/04/2008 a 20/09/2014, verifica-se que foi anexado aos autos a CTPS o formulário PPP, no qual consta que a parte autora laborou na empresa GR GARANTIA REAL SEGURANÇA LTDA., no cargo de “vigilante patrimonial”, no setor de segurança, exposto ao agente nocivo: físico - risco de agressão por terceiros. Na profissiografia constou que exercia a seguinte atividade: “Executava suas atividades como vigilante, realizando vigilância patrimonial.”. Consta indicação do responsável técnico pelos registros ambientais a partir de 03.08.2012 a data atual (com registro no órgão de classe). Consta assinatura do representante legal, com NIT e carimbo da empresa.

Primeiramente, verifica-se que o formulário PPP somente pode ser considerado como regular a partir do 03.08.2012, a partir de quando passou a indicar a presença de responsável técnico pelos registros ambientais, a teor do Tema 208 da TNU.

No mais, o formulário PPP demonstra que a atividade desenvolvida pela parte autora estava exposta a periculosidade. A descrição das atividades desenvolvidas e o local de trabalho (empresa privadas), fazem presumir a habitualidade e permanência da exposição da atividade ao risco periculosidade, restando presumido o risco envolvido na atividade, ainda que não esteve descrito o uso de arma de fogo em todo o período de labor, tal como decidido pelo STJ no Tema 1031.

Isto porque, deve-se levar em conta que a profissão de vigia, vigilante e guarda, expõe intuitivamente o trabalhador a riscos, nocividades, perigos, danos físicos e emocionais, acima da normalidade, especialmente, em localidades nas quais a violência urbana é demasiada, causando ao trabalhador ansiedade prolongada, medos constantes, inseguranças, as quais não são causadas a outros tipos de profissionais (que trabalham fora da área de segurança pública e privada), justificando, assim, o reconhecimento da especialidade da atividade, diante dos riscos à integridade física e à saúde do trabalhador, desde que comprovada a exposição a periculosidade de forma habitual e permanente, como se verifica no caso em concreto.

Desta forma, é viável o reconhecimento da especialidade do período de 03/08/2012 a 20/09/2014, diante da exposição a periculosidade.

Por fim, o pedido subsidiário da parte autora é improcedente, visto que não é caso de se anular a r. sentença para fins de produção de novas provas, visto que o ônus da prova é da parte autora, que deveria ter juntado aos autos todas as provas materiais durante a instrução probatória.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora para o fim de julgar PROCEDENTE EM PARTE o pedido e condenar o INSS a reconhecer e averbar como tempo especial o período de 03/08/2012 a 20/09/2014, o qual deve ser convertido em comum e somados aos demais períodos já reconhecidos administrativamente, mantendo-se, no mais, a r. sentença tal como lançada.

Considerando que o(a) Recorrente foi vencido(a) em parte do pedido, deixo de condená-lo(a) ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, visto que somente o(a) Recorrente integralmente vencido(a) faz jus a tal condenação, nos termos do Enunciado nº 97 do FONAJEF e do Enunciado nº 15 do II Encontro dos Juizados Especiais Federais e Turmas Recursais da 3ª Região.

É o voto.