V O T O

Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material.

Embargos de declaração da União.

A União afirma que, com relação ao auxílio-creche, o acórdão deixou de restringir a não incidência ao limite de cinco anos de idade dos filhos do segurado.

A sentença afastou a incidência da contribuição previdenciária (cota patronal e Gill-RAT) incidente sobre o auxílio-creche.

No acórdão constou o seguinte a respeito:

“Auxílio-creche

Em relação ao auxílio-creche o §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente esta prestação percebida pelos empregados, nos seguintes termos:

"§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

(...)

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas (...)"

Como se vê, o próprio legislador exclui as parcelas recebidas a título de auxílio-creche da base de cálculo das contribuições previdenciárias, desde que pago em conformidade com a legislação trabalhista e com a observância do limite máximo de seis anos de idade, tudo com a devida comprovação das despesas.”

Contudo, com a alteração perpetrada pela Emenda Constitucional 53/2006, a idade limite que antes era de seis anos passou a ser de cinco anos de idade para que o pagamento do auxílio-creche ou pré-escola se dê sem a incidência de contribuição previdenciária.

Embargos de declaração da empresa

A empresa alega que as verbas em questão “não refletem em benefícios previdenciários de nenhuma natureza, razão pela qual, segundo defendido em sua apelação e exordial, estão e devem permanecer constitucionalmente a salvo da incidência das contribuições em tela”.

“In casu”, a decisão não contém qualquer vício, pretendendo a embargante rediscuti-la.

A embargante, na realidade, quer a mudança do entendimento, o que não é possível nos embargos de declaração.

Por fim, o escopo de prequestionar a matéria, para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância em sede de embargos de declaração se não demonstrada a ocorrência do alegado vício.

Contudo, cabe observar o seguinte a respeito do salário-paternidade.

O STF, no RE 576.967, decidiu que "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". 

Confira-se a decisão proferida: “O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê "salvo o salário-maternidade", nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020.”

Da ementa do julgado consta o seguinte:

Ementa: Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material.

1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade.

2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.

3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.

4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.

5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade”.

(RE 576967, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254  DIVULG 20-10-2020  PUBLIC 21-10-2020)

Dispõe o inciso XIX do artigo 7º da Constituição Federal:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;”

No ato das disposições constitucionais transitórias consta no §1º do artigo 10:

“§ 1º Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.”

Conforme previsto no artigo 473 da CLT:

“Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

(...)

III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;”

No REsp 1.230.957, submetido à sistemática prevista no artigo 543-C do CPC, a Primeira Seção do STJ decidiu o seguinte a respeito do salário-paternidade:

“O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).

Primeiramente, destaco que não é condição para a não incidência de contribuições previdenciárias ser a verba benefício previdenciário. Veja-se, por exemplo, o que ocorre com os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença/acidente, conforme decidido nesse mesmo REsp mencionado acima:

“No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.”

Além disso, observa-se do trecho acima que a mesma lógica se aplica ao salário-paternidade, pois, embora no período da licença-paternidade o pagamento fique a cargo do empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, já que nenhum serviço é prestado pelo empregado.  

Percebe-se, também, que o seguinte trecho constante do RE 576.967 transcrito acima também se aplica ao salário-paternidade:

“Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.”

De outro lado, conforme consignado inclusive na decisão proferida pelo STF no RE 576.967, a Constituição Federal estabelece isonomia entre homens e mulheres, além de proteção à maternidade e à paternidade (art. 7, XIX, e §1º do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

Desse modo, entendo que não devem incidir contribuições previdenciárias, GILRAT e de terceiros sobre o salário-paternidade, em isonomia com o que ocorre com o salário-maternidade.

Alega a empresa, também, ter havido omissão no dispositivo quanto às contribuições de terceiros.

De fato, houve essa omissão, devendo-se ajustar o dispositivo.

Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração da União e ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração da empresa, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: NÃO CONHEÇO do agravo retido e DOU PARCIAL PROVIMENTO às apelações e à remessa oficial, a fim de assegurar à impetrante o direito de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária, GILRAT e de terceiros os valores atinentes ao salário-maternidade e salário-paternidade, bem como para que sejam observados os limites e condições definidos nos artigos 7º, inciso XXV da CF, 28, § 9º, alínea "t", da Lei nº 8.212/91, 2º da Lei 7.418/85 e 26-A da Lei 11.457/07, no que tange ao auxílio-creche, ao auxílio-educação, ao vale-transporte pago em pecúnia e à compensação.

É o voto.